jueves, 27 de septiembre de 2012

FAVORABILIDAD LEY 906 vs LEY 600. ALLANAMIENTO A CARGOS - SENTENCIA ANTICIPADA


Conforme al artículo 29 Superior y el inciso 2° del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004, es claro que aunque en principio, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, el postulado fundamental de favorabilidad habilita la posibilidad de aplicar la disposición más benigna ya sea de manera retroactiva o ultractiva.
Resulta claro que ante el comunicado de prensa expedido por la Honorable Corte Constitucional (el cual no es de obligatorio cumplimiento), donde anuncio que por medio de la sentencia C – 645 de 2012 las personas capturadas en situación de flagrancia (Art 301 del CPP modificado por la ley 1453 de 2011) tendrían una rebaja de hasta una cuarta parte del beneficio consagrado en la ley para cada estadio procesal.
Infortunadamente lo que hizo la Honorable Corte Constitucional fue una interpretación extensiva del parágrafo del Art 301 del CPP, generando así una inseguridad jurídica y una vulneración al principio de legalidad, sin mencionar la violación a otras garantas judiciales mínimas.
Por lo anterior se hace viable la aplicación del principio de favorabilidad de manera ultractiva, ya que ante una hipótesis normativa similar que confluye en las dos normas objeto de comparación –artículos 40 de la Ley 600 de 2000 y (356 -5) 351 de la Ley 906 de 2004- se debe escoger aquella que contiene una consecuencia jurídica más benéfica para el procesado, que para el caso, indudablemente resulta ser el artículo 40 por cuanto prodiga una rebaja de pena superior, en concordancia con la ultima sentencia de constitucionalidad en mención.
La discusión para nada pacífica, fue analizada en la casación Nro.25306 del 8 de abril de 2008, en la que cinco votos contra tres, pues uno de los nueve miembros de la Sala se declaró impedido, se impuso el criterio, según el cual el inciso primero del artículo 351 es una de las tantas normas procesales que regulan las reducciones de pena y en tal medida comportan efectos sustanciales en la libertad del procesado, motivo por el que pueden aplicarse retroactivamente por virtud del principio de favorabilidad, el cual se reputa no solamente de situaciones en las que existe sucesión de leyes, sino en aquellas en las que hay vigencia simultánea de las mismas.     
Este último razonamiento jurisprudencial, es el que ha venido aplicando la Sala de Casación Penal[1] para casos análogos, e incluso por la Corte Constitucional[2] que en sede de tutela, ha amparado el derecho a la igualdad y al debido proceso, afirmando que en casos de sentencia anticipada, la reducción de pena debe calcularse conforme a lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.                                      
Emerge claro que el precedente judicial, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, demanda la concesión de la rebaja de pena por aceptación de responsabilidad bajo la modalidad de sentencia anticipada durante la investigación, para casos regulados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, en la proporción que indica el citado artículo, por manera que no es posible una interpretación distinta sobre que la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos son figuras análogas que encuentran regulación en dos normas diferentes aun vigentes, que aunque pertenecen cada una a sistemas procesales diversos, debe preferirse el precepto que ofrezca un tratamiento más benigno en lo que a reducción de pena por terminación abreviada del proceso se trata, de lo que se colige que se puede dar un procedimiento similar en estos tiempos a personas procesadas bajo la ley 906 de 2004 aplicando una institución propia de la ley 600 de 2000, ya que resultaría mas benéfica esta la ley anterior.
En sentencia Nro. 35946 de abril trece (13) de dos mil once (2011) la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, dijo:

Ciertamente, según el criterio reiterado de la Sala, el principio de favorabilidad de la ley penal en tratándose de materias sustanciales o procesales con proyección sustancial es perfectamente viable no sólo frente a la sucesión de leyes en el tiempo sino también cuando coexisten, como ocurre con la simultánea vigencia de las Leyes 600 y 906.

Usualmente las situaciones que ha afrontado la Corte comportan la aplicación de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, por lo que se ha dicho, para dar vía libre a su aplicación, que se debe tratar de normas reguladoras de institutos procesales análogos, contenidos en una u otra legislación, siempre que no hagan parte de la esencia y naturaleza jurídica del sistema penal acusatorio.

Sin embargo, así como es viable aplicar el principio de favorabilidad para asuntos regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo la misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos de la Ley 600 a asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema acusatorio[3]”.

Es claro entonces que el allanamiento a cargos es análogo a la sentencia anticipada, lo que da la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad para el caso que se plantea, y así otorgar el beneficio de una tercera parte a la persona que de manera unilateral acepta los cargos endilgados por el ente acusador.



[1]  Ver por ejemplo las casaciones 30027 del 2 de julio de 2008; 27263 del 29 de julio de 2008; 25297 del 29 de julio de 2008; 24184 del 23 de septiembre de 2008; 30503 del 30 de septiembre de 2008; 30564 del 29 de octubre de 2008; 27252 del 18 de marzo de 2009; 26193 del 17 de junio de 2009; 25224 del 14 de octubre de 2010; 25632 del 27 de enero de 2010; 29902 del 9 de diciembre de 2010, entre otras varias.

[2] Sentencia T 091 de 2006, T 082 de 2007 y T 356 de 2007.

[3] Ente otras, sentencia de noviembre 14 de 2007, rad. 26190.

martes, 21 de agosto de 2012

INMEDIACIÓN Y LEGALIDAD


Debemos ser consecuentes dentro del sistema procedimental penal de tendencia acusatoria, en cuanto al cumplimiento a cabalidad de los principios rectores que orientan el mismo y no por el contrario pretender darles un uso fragmentado que atente contra la civilidad en la aplicación de dicho derecho de carácter adjetivo, es cual lleva a un fin el derecho sustancial.

Uno de los principios que debe regir no solo la actuación procedimental desde sus inicios sino también y con mayor énfasis la etapa de juzgamiento, es el principio de legalidad, pues es allí donde se definirá de manera permanente o incluso enveces de manera prematura la responsabilidad de un asociado sobre la comisión de una conducta punible.

Esta legalidad se avizora en la actividad probatoria, como un ejercicio de la función jurisdiccional, cuando implica una sumisión en el ordenamiento jurídico, que afecta y condiciona su procedencia y eficacia. Entendiendo el ordenamiento jurídico como sistema que parte de la constitución política (Art. 4  Superior), e integra los tratados internacionales al bloque de constitucionalita (Art. 93 superior, 3 y 276 del CPP), a mas de las disposiciones  legales y reglamentarias que desarrollan el derecho procesal. 

Este sometimiento a la legalidad implica la satisfacción del derecho fundamental al proceso debido o como se conoce en la sistemática constitucional el “debido proceso” (Art. 29 superior) que no es otra cosa que una garantía para el ciudadano en atención al respeto a su valor esencial de la dignidad humana (art. 1 superior, Art. 1 C.P. Y CPP) lo que se traduce en:

-tener un juicio publico, oral contradictorio e imparcial y con inmediación de la actividad probatoria.
-solicitar conocer y controvertir pruebas (Art. 8 ibidem) u obtener el control de legalidad formal y material de los actos de investigación y los actos de prueba (art. 2,14,66,84,114-3, 154-1 y 7,237,239,240,242 a 245,249,297,298,302, y 327 del CPP)
- solicitar la exclusión, el rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba de los medios de prueba.

El principio de legalidad determina además la interpretación normativa, otorgando prevalencia a los principios rectores y garantías procesales sobre el resto del ordenamiento normativo (Art. 25 CPP)y limitando el alcance de dichas normas que restringen o establecen excepciones a aquellas.

La legalidad también es ordenadora de la actividad procesal para los servidores públicos junto con la necesidad, ponderación, y la corrección en el comportamiento (Art. 6 superior y 27 del CPP).

Constituye este principio orientador, un criterio de valoración probatoria, que aunque es descrito únicamente para los elementos materiales probatorios y evidencia física (Art. 276 CPP), es perfectamente aplicable a todos los elementos de conocimiento. Y es de allí, la importancia que nos ocupa para el caso concreto, pues únicamente se puede desvirtuar la presunción de inocencia de un individuo frente a un solo (o colegiado) juez que adquiera ese conocimiento desde el principio que permita ir mas allá de toda dura razonable para condenar, puesto que al darse una división en el conocimiento, como ocurre con el cambio del juez natural que inicio la audiencia de juicio oral por otro fallador, (pese a que el primero que conoció de la actuación ya se había reintegrado a sus funciones)lo que rompe desde todo punto de vista, no solamente pragmático sino también de la naturaleza misma funcional y del procedimiento concebido como de tendencia acusatoria, con el principio de inmediación.  

Pues es este principio el que permite el contacto directo del Juez (el inicial y no otro, entiéndase luego de iniciado el acto máximo de nuestro sistema, Ley 906 de 2004, con la narración de la teoría del caso como promesa a futuro de lo pretendido por cada parte) con las demás personas que intervienen en el proceso, especialmente con los testigos. Como señala Muñoz Conde “si no se cumple con esta exigencia, antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de la actividad probatoria, y por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal”

El principio de inmediación establece que únicamente se estima como prueba las que reúne dos requisitos (art. 16 y 379 CPP)

1. Haber sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a contradicción en el juicio, y ante el Juez de conocimiento.

En este ultimo tema me detendré, y ello para hacer claridad, de que no se trata de cualesquier Juez por solo tener la calidad de “Conocimiento” pues se hace necesario que sea él que adquirió en principio la actuación, o de existir una vacancia o un impedimento para seguir actuando de manera permanente, sea otro el asignado para la continuidad de la actividad procesal; pero si no se da la vacante definitiva, y como efectivamente ocurrió para el caso que nos ocupa, el funcionario que inicio la actuación de igual manera la termino, pero su conocimiento se vio interrumpido en el curso propio de la audiencia de juicio oral, por una vacancia parcial, lo que en resumen sesgó su “participación” y conocimiento para que las pruebas hubiesen sido practicadas y controvertidas en su presencia, para así una eventual valoración de lo que no conoció personalmente y concomitante al acto mismo. (Se hace claro según la experiencia que la percepción no solo depende del objeto percibido sino también del sujeto perceptor, ya que la publicidad de las diligencias exige el conocimiento directo frente a lo pretendido que se haga valer como prueba)

Es cierto que existen excepciones a este principio: que son las pruebas que admiten su practica por fuera de la audiencia de juicio  oral, mismas que tienen un carácter excepcional, y son las pruebas de referencia y la prueba anticipada. Que necesitan de la inmediatez para que no se distorsionen o se pierdan por el discurrir del tiempo; pero pese a ello deben ser “llevadas” ante el juez de conocimiento para su valoración en caso de ser necesarias, pese a que ya se hayan practicado con antelación. (Art. 284, 379 y 437 del CPP)

2.  En el procedimiento “mixto” vigente hasta diciembre del año 2004, la prueba se practicaba en el sumario, a espaldas de la defensa y conservaba según la jurisprudencia de la Corte S de Justicia, su pleno valor por el principio de permanencia.

Con el sistema de tendencia acusatoria, la prueba solo se produce en el juicio oral. Antes no existe prueba sino actos de investigación o medios de conocimiento que deben ser presentados y controvertidos públicamente en audiencia para que adquieran la categoría de prueba, la ley prohíbe además comisionar la practica de pruebas, con el fin de asegurar la presencia del juez de conocimiento en ellas.


martes, 10 de julio de 2012

NUEVA MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

Con la entrada en vigencia de la ley 1542 del 5 de julio de 2012, se suprimen de la lista de delitos querellables (Art. 74 del CP) la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria, para convertirlos en delitos investigables de oficio, o que pueden ser denunciados para que el ente persecutor inicie su labor investigativa.

La dificultad radica en que es el estado quien debe velar por la protección de las personas en atención al mandamiento emanado de la constitución, y para ello cuenta con los mecanismos suficientes de carácter institucional, administrativo y/o  pedagógico.

No es ajeno al conocimiento de todos los asociados que la inasistencia alimentaria y la violencia intrafamiliar son flagelos sociales de trascendental importancia, los cuales merecen de una atención temprana y eficiente para evitar consecuencias graves, pero ¿Será el derecho punitivo el llamado a atender estas situaciones sociales? El derecho penal en su parte sustancial y adjetiva no se puede convertir en la cenicienta de las falencias socioeconómicas y culturales en que incurre el estado, pues en este tipo de conductas inciden en su mayoría personas carentes de recursos económicos y culturales.

En cuanto al delito de violencia intrafamiliar, se tiene que ahora al no ser querellable tampoco puede ser desistible, lo que indubitablemente desencadena en un proceso de tipo penal donde las consecuencias pueden ser nefastas para el encausado, pues si miramos el Art. 229 del Código de las Penas en Colombia (ley 599 de 2000) la pena a imponer por este delito oscila de 4 a 8 años, y en los eventos donde el sujeto pasivo de la conducta sea un menor, una mujer, una persona en estado de discapacidad, disminución física, sensorial y psicológica, o quien éste en estado de indefensión, o sea una persona mayor a los 65 años de edad, la pena se incrementará de la mitad a las tres cuartas partes… Lo antes referido, para indicar que contra esta conducta por el solo quantum de la pena como factor objetivo se hace procedente la detención preventiva en establecimiento carcelario, pues solo procede la sustitución por la del lugar del domicilio si la victima no convive allí, y entratándose de delitos que atentan contra el bien jurídico de la familia seria impensable esta posibilidad, a no ser de que el procesado cambie de lugar de residencia. Aunado a ello que la misma ley modifico el numeral 4 del Art. 38 A del Código Penal.

En lo que se refiere el Art. 233 del Código Sustantivo Penal, esto es el punible de inasistencia alimentaria, con el solo hecho de que una persona se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos, se configura el tipo penal, por lo que cabe el cuestionamiento ¿con una medida tan drástica como la prisión se obtendrá el fin que propende la norma? si la persona esta privada de su libertad ¿resulta lógico que pueda cumplir con esas obligaciones legalmente debidas? Estos y mas interrogantes surgen de la practica del sistema penal, pues el marco de configuración legislativo no puede ceñirse a un querer privado del legislador sin atender la realidad social y cultural del país donde se legisla.

Si en la mayoría de los casos el sujeto activo de la conducta se sustrae de la obligación legal de prestar alimentos por causas atribuibles a él, ¿que pasa cuando no existe ese aspecto volitivo, cognitivo y voluntario que configure el dolo?, ¿No se hace necesario un precedente o un “antecedente” para que se configure esta conducta? Estas inquietudes surgen por el temor de atribuir por este delito una forma de responsabilidad objetiva, ya que el sujeto estaría siendo judicializado con base en un mero indicio, y en el peor de los casos por una denuncia de quien solo conoce aspectos ajenos al vínculo familiar. Si estos delitos hacen parte del bien jurídico tutelado de la familia, se presume que hacen parte de esa orbita privada donde las afectaciones son al interior del núcleo y de allí la característica que tenían de ser querellables.

En cuanto a la comisión de estos delitos donde el sujeto pasivo – victima es un menor de edad, si lo que prima es la protección del interés superior del menos,  ¿No es dable pensar que con el internamiento o reclusión del victimario lo que se configura es una revictimizacion y una efectiva vulneración a sus derechos como infante o menor? lo que esta proscrito en nuestro sistema penal.

Como corolario de lo anterior, el derecho penal como ultima ratio no puede servir solo como instrumento represivo dentro de un estado social y democrático de derecho, máxime cuando tanto los tratados ratificados por Colombia como las diferentes convenciones y pactos han establecido la dignidad humana como faro a seguir dentro de una política criminal seria y humana.


NUEVA MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

Con la entrada en vigencia de la ley 1542 del 5 de julio de 2012, se suprimen de la lista de delitos querellables (Art. 74 del CP) la violencia intrafamiliar y la inasistencia alimentaria, para convertirlos en delitos investigables de oficio, o que pueden ser denunciados para que el ente persecutor inicie su labor investigativa.

La dificultad radica en que es el estado quien debe velar por la protección de las personas en atención al mandamiento emanado de la constitución, y para ello cuenta con los mecanismos suficientes de carácter institucional, administrativo y/o  pedagógico.

No es ajeno al conocimiento de todos los asociados que la inasistencia alimentaria y la violencia intrafamiliar son flagelos sociales de trascendental importancia, los cuales merecen de una atención temprana y eficiente para evitar consecuencias graves, pero ¿Será el derecho punitivo el llamado a atender estas situaciones sociales? El derecho penal en su parte sustancial y adjetiva no se puede convertir en la cenicienta de las falencias socioeconómicas y culturales en que incurre el estado, pues en este tipo de conductas inciden en su mayoría personas carentes de recursos económicos y culturales.

En cuanto al delito de violencia intrafamiliar, se tiene que ahora al no ser querellable tampoco puede ser desistible, lo que indubitablemente desencadena en un proceso de tipo penal donde las consecuencias pueden ser nefastas para el encausado, pues si miramos el Art. 229 del Código de las Penas en Colombia (ley 599 de 2000) la pena a imponer por este delito oscila de 4 a 8 años, y en los eventos donde el sujeto pasivo de la conducta sea un menor, una mujer, una persona en estado de discapacidad, disminución física, sensorial y psicológica, o quien éste en estado de indefensión, o sea una persona mayor a los 65 años de edad, la pena se incrementará de la mitad a las tres cuartas partes… Lo antes referido, para indicar que contra esta conducta por el solo quantum de la pena como factor objetivo se hace procedente la detención preventiva en establecimiento carcelario, pues solo procede la sustitución por la del lugar del domicilio si la victima no convive allí, y entratándose de delitos que atentan contra el bien jurídico de la familia seria impensable esta posibilidad, a no ser de que el procesado cambie de lugar de residencia. Aunado a ello que la misma ley modifico el numeral 4 del Art. 38 A del Código Penal.

En lo que se refiere el Art. 233 del Código Sustantivo Penal, esto es el punible de inasistencia alimentaria, con el solo hecho de que una persona se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos, se configura el tipo penal, por lo que cabe el cuestionamiento ¿con una medida tan drástica como la prisión se obtendrá el fin que propende la norma? si la persona esta privada de su libertad ¿resulta lógico que pueda cumplir con esas obligaciones legalmente debidas? Estos y mas interrogantes surgen de la practica del sistema penal, pues el marco de configuración legislativo no puede ceñirse a un querer privado del legislador sin atender la realidad social y cultural del país donde se legisla.

Si en la mayoría de los casos el sujeto activo de la conducta se sustrae de la obligación legal de prestar alimentos por causas atribuibles a él, ¿que pasa cuando no existe ese aspecto volitivo, cognitivo y voluntario que configure el dolo?, ¿No se hace necesario un precedente o un “antecedente” para que se configure esta conducta? Estas inquietudes surgen por el temor de atribuir por este delito una forma de responsabilidad objetiva, ya que el sujeto estaría siendo judicializado con base en un mero indicio, y en el peor de los casos por una denuncia de quien solo conoce aspectos ajenos al vínculo familiar. Si estos delitos hacen parte del bien jurídico tutelado de la familia, se presume que hacen parte de esa orbita privada donde las afectaciones son al interior del núcleo y de allí la característica que tenían de ser querellables.

En cuanto a la comisión de estos delitos donde el sujeto pasivo – victima es un menor de edad, si lo que prima es la protección del interés superior del menos,  ¿No es dable pensar que con el internamiento o reclusión del victimario lo que se configura es una revictimizacion y una efectiva vulneración a sus derechos como infante o menor? lo que esta proscrito en nuestro sistema penal.

Como corolario de lo anterior, el derecho penal como ultima ratio no puede servir solo como instrumento represivo dentro de un estado social y democrático de derecho, máxime cuando tanto los tratados ratificados por Colombia como las diferentes convenciones y pactos han establecido la dignidad humana como faro a seguir dentro de una política criminal seria y humana.


LEY 1542 del 5 de julio de 2012."POR LA CUAL SE REFORMA EL ARTÍCULO 74 DE LA LEY 906 DE 2004"

El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 10. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.
Artículo 2°. Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar C. P. (Artículo 229); e inasistencia alimentaria C. P. (artículo 233). En consecuencia, la pena privativa de la libertad por la comisión del delito de ¡ violencia intrafamiliar será la vigente de cuatro (4) a ocho (8) años con los aumentos previstos en el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, Código Penal.
Artículo 3°. Adiciónese al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, el siguiente parágrafo:
Parágrafo. En todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de conductas relacionadas con presuntos delitos de violencia contra la mujer, las autoridades judiciales investigarán de oficio, en cumplimiento de la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres consagrada en el artículo 7° literal b) de la Convención de Belém do Pará, ratificada por el Estado colombiano mediante la Ley 248 de 1995.
Artículo 4°. Adiciónese un inciso al numeral 4 del artículo 38 A de la ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Para la verificación del cumplimiento de este presupuesto, en los delitos de violencia intrafamiliar, la decisión del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad deberá ser precedida de un concepto técnico favorable de un equipo interdisciplinario de medicina legal.
Artículo 5°. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga y modifica en lo pertinente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011 y las disposiciones que le sean contrarias.











miércoles, 13 de junio de 2012

LA INDEPENDENCIA INTERNA DE UN JUEZ.

Por E. Raúl Zaffaroni *

Los jueces deben ser independientes, o sea, estar protegidos de los factores de poder, sean de la naturaleza que fuesen. Esa independencia externa les posibilita el ejercicio de su función, decidiendo conforme a su comprensión del derecho que, como es sabido, no es única ni unívoca. Si bien hay cuestiones de única solución, éstas no son las más delicadas, en las que pesa la cosmovisión que tenga cada intérprete del derecho. Se sabe que en el campo de la discusión jurídica, no es lo mismo un juez conservador que uno liberal.
Pero esta independencia externa no basta para garantizar la función judicial, pues el juez no puede decidir conforme a su entendimiento del derecho si no goza de independencia interna dentro del propio Poder Judicial.
Una judicatura bien organizada, en el marco de un Estado de derecho, sólo logra la imparcialidad cuando se garantiza el pluralismo ideológico, o sea, cuando sus integrantes tienen diferentes concepciones y consiguientes interpretaciones del derecho. No hay otra imparcialidad posible, porque como bien decía Carnelutti, los humanos no podemos ser imparciales porque todos somos parte. El juez es un ser humano, con su sistema de ideas y preferencias, su propia concepción del mundo y su consiguiente interpretación del derecho.
Una judicatura democrática debe garantizar el pluralismo en el entendimiento del derecho y, por tanto, el debate interno. Lo contrario es suponer que hay Übermenschen, superhumanos, que están más allá de los valores, y por suerte éstos no existen, o los pocos que existen están bajo tratamiento psiquiátrico.
Para garantizar el pluralismo como condición de imparcialidad democrática, el juez debe gozar de independencia interna, es decir, de garantías ante los propios cuerpos colegiados de la judicatura.
Un Poder Judicial no es una corporación vertical ni mucho menos. Es sabia la disposición de la Constitución italiana, que dispone que no hay jerarquías entre los jueces, sino únicamente diferencia de competencias. Tan juez lo es el del tribunal de última instancia como el de primera. La pluralidad de instancias sirve para hacer prevalecer la decisión de los jueces del cuerpo plural, pero éstos no pueden impartirles órdenes a los de primera instancia en cuanto al modo de decidir en derecho, pues son tan jueces como ellos. Si sus decisiones no coinciden con las de los jueces de instancias menores, lo que deben hacer es revocar lo decidido.
El modelo de Poder Judicial corporativo, donde no hay independencia interna, hace que los cuerpos colegiados supremos consideren a los otros jueces como sus subordinados o amanuenses, que deben repetir sólo lo que éstos deciden.
El origen del modelo judicial corporativo es napoleónico y cundió por toda Europa en el siglo XIX, hasta su desprestigio político en el siglo XX, porque los jueces alemanes no se inmutaron cuando se separó a los jueces judíos, los franceses en masa juraron fidelidad al gobierno de Vichy, los italianos siguieron funcionando sin problema bajo el fascismo y los españoles y portugueses bajo el franquismo y el salazarismo.
Más allá de todas las consideraciones que merezca el caso Garzón en cuanto a intencionalidad ideológica y cualquiera que sea la simpatía o antipatía que despierte su conducta, lo cierto es que la condena del Supremo español representa un peligro para todos los jueces del mundo, por el ejemplo de autoritarismo y verticalismo interno que pone de manifiesto.
La intolerancia de un cuerpo supremo a los criterios dispares de los jueces de primera instancia revela una decisión que pone fin a la independencia interna de los jueces y consagra una dictadura de los órganos supremos.
El caso Garzón no es un juicio a un juez, sino una agresión incalificable a la independencia interna de los jueces y una regresión al modelo napoleónico de verticalismo interno corporativista, incompatible con una magistratura democrática.
Cualquier juez del mundo, ante semejante ejemplo, puede pensar qué le puede suceder a él, mucho menos conocido públicamente. Es un peligroso mensaje a los jóvenes, de carácter disciplinarista, autoritario, vertical, que busca asegurar un pensamiento único dentro de una judicatura.
No olvidemos que el juez de primera instancia tiene mucho poder inmediato, pero decide en soledad, lo que lo hace más vulnerable al temor que le puede infundir un cuerpo supremo que pierde su camino y olvida que su función es precisamente la de garantizar la independencia interna, sin perjuicio de la responsabilidad que le incumbe de corregir lo que no comparte en una instancia definitiva.
El daño que esto provoca a la independencia judicial es enorme. El ejemplo puede cundir. La sensación de poder que deriva de un sitial en el cuerpo supremo de cualquier país puede sentirse estimulada con semejante decisión aberrante. En particular puede suceder en Europa, donde se avecinan conflictos serios y difíciles. Otros cuerpos supremos pueden verse tentados de desviar su competencia y confundir ésta con una jerarquización corporativa. La publicidad mundial del caso puede facilitar la confusión de competencia con superioridad jerárquica.
La importancia de la independencia interna es fundamental. La violación de la independencia externa es escandalosa pero esporádica, en tanto que el desconocimiento de la independencia interna se sufre cotidianamente y en cualquier caso, abre las puertas a todos los vicios burocráticos, las insidias y las habladurías, la hipocresía y el servilismo al pretendido superior, los jueces pierden ciudadanía para pasar a la condición de súbditos sumisos del cuerpo máximo.
Ante este avance contra la independencia interna de los jueces, sea cual fuere el juicio personal acerca del juez Garzón, de sus ideas y de su conducta, los jueces del mundo no pueden quedar callados, pues el silencio implica serruchar la rama en que todos están sentados.
* Ministro de la Corte Suprema de la Nación - (ARGENTINA)

jueves, 7 de junio de 2012

INTERROGATORIO DE MENORES DE EDAD EN EL SISTEMA PROCESAL DE TENDENCIA ACUSATORIA.

El tema de interrogar a un menor de edad en la práctica es un asunto dificultoso debido a la carencia de varios aspectos, por una lado de infraestructura y por otro de pragmatismo por parte de los participes o actores en la audiencia de Juicio oral propiamente.

El derecho penal Colombiano y su procedimiento cuentan con cultura propia construida de diversas maneras, como ya lo he dicho en otros escritos, pero el planteamiento preocupante es que la adecuación se debe hacer según un sistema propio y connatural a nuestro desarrollo; si no se hace una implementación lógica del sistema actual y no se evacuan los vicios de otros que anteceden, éste esta llamado indubitablemente a sucumbir.

Los derechos de los menores infantes y adolescentes son de real importancia y el estado debe garantizar la protección de los mismos; tanto los unos, los otros como los mayores; actores todos en la sociedad, cuentan con el rol en muchos casos, ya sea como victimas o victimarios; es de allí que a lo menores de 18 años se les deba garantizar su dignidad o interés superior cuando son victimas, y ello con la idea de no revictimizarlos. 

Se ha discutido incansablemente el tema de los menores testigos que van a  vista pública de juicio oral, ya que sus deposiciones son dificultosas por las trabas que pone el mismo sistema; aunado a ello el problema de dar cumplimiento a cabalidad de los parámetros legales y demás presupuestos para un correcto desarrollo de los principios de inmediación, contradicción, derecho de defensa, imparcialidad, entre otros. Pues al “filtrar” el testimonio a través de un defensor de familia y con base en un escrito “interrogar” se rompe el esquema procesal del testimonio como prueba. 

jueves, 3 de mayo de 2012

CUANDO DUELE EL DERECHO PENAL!

Es preocupante la forma como se ha ido contaminando el sistema de tendencia acusatoria con el sistema anterior inquisitivo, dando otra vez matices mixtos y ello por las falencias y falacias cometidas por las partes, sujetos e intervinientes procesales en el desarrollo del proceso penal; no sé si por desconocimiento o por cansancio mental, pero lo que es seguro es que este esquema de tendencia acusatoria necesita de urgencia una oxigenada por parte de los amantes y apasionados del derecho penal, no solo con la publicación de textos y comentarios sino con la puesta en marcha de políticas crimino-sociales serias donde impere el individuo como pilar fundamental en su dignidad y personalidad; de lo contrario, los únicos escenarios donde se podrá pregonar lo teleológico del derecho penal será en los recintos académicos; mientras nuestra sociedad se deteriora por inaplicación o errónea aplicación de las normas penales.

Homicidio agravado por motivos abyectos o fútiles.

De acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia.

En cuanto al agravante contemplado en nuestro sistema de tendencia acusatoria para el delito de homicidio por motivos abyectos o fútiles (Art. 103, 104 Numeral 4 del C.P) es claro que dicho motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se debe identificar plenamente, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho. Y abyecto es actuar de manera despreciable o vil, como por ejemplo quien matare a otro por venganza, pues esto lo hace repugnante.


Entratándose de circunstancias específicas de agravación punitiva de una determinada conducta punible, siempre se ha sostenido que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, no solo con el fin de que el procesado no albergue duda “razonable” frente al cargo que debe enfrentar en el juicio, sino también respecto de consecuencias punitivas de la responsabilidad penal que voluntariamente decide aceptar, en los eventos de allanamiento a cargos o negociaciones y preacuerdos, dado que aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. (Art. 61 del CP)

En cuanto a la causal agravante especifica, se debe delimitar en cual de ambas se incurrió (abyecto o fútil), ya que de la inadecuada redacción normativa se pueden tratar como sinónimos, cuando son dos figuras totalmente disímiles. 


Valoración judicial.

La esencia del proceso constitucional- penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal..., se trata de hacer justicia material en cada caso[1]

Si se parte del presupuesto de que “...el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso”

“El funcionario (léase Agente del Ministerio Publico, Fiscal, Juez) está exhortado a cumplir fielmente los deberes que la Constitución y la ley le imponen, sobre todo cuando se es garante institucional de la Administración de Justicia; por ello, dentro de marcos razonables, el funcionario tiene el deber jurídico de apreciar correctamente las pruebas del proceso, la duda es un estado racional del conocimiento, no se puede convertir en una gratificación, en un aguinaldo, en una regalía.
La duda es un estado insalvable del conocimiento, tiene que aparecer fundamentada en insuperable condición probatoria, tanto para absolver por falta de prueba que demuestre con suficiencia la inocencia del procesado, como para condenar por falta de prueba que con suficiencia permita declarar la certeza de la responsabilidad; de lo contrario, en uno y en otro caso la sentencia de mérito debe ser absolutoria o condenatoria.
En suma, cuando hay suficiente evidencia en uno u otro sentido, no puede haber duda y no puede haber absolución.”[2]

En cuanto al criterio de valoración por parte del juzgador, siempre debe primar entre otros principios el de la legalidad, ya que el fallador no puede conceder valor probatorio a los elementos que han sido allegados de manera banal y mucho menos que han sido aducidos con violación a la disposición legal. Para esto el Art. 380 del código procedimental es claro, y define que “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y evidencia física se apreciaran en conjunto…”

Además de lo anterior, el sistema de tendencia acusatoria otorga al juez la posibilidad de apreciar y valorar la prueba según su percepción, persuasión y convicción, o lo que se conoce como sana critica, pues no tiene que ceñirse al valor que da la ley a cada prueba, sin que esto atente contra la legalidad. O sea que el fallador es libre de crear su propio convencimiento, pero ello debe estar sujeto a lo realmente probado en la vista pública de juicio oral, pues de lo contrario seria una especulación creativa de lo que no se ha aducido en juicio.

De ahí que sea importante la diferenciación de cada una de las circunstancias de agravación punitiva, no solo para el punible de homicidio sino para las demás consagradas en la norma sustantiva penal, y ello con el fin de evitar yerros jurídicos por parte de los jueces al materializar la ley a la luz de la dignidad humana como mandato constitucional.

En atención a la congruencia, como principio fundante del sistema procesal acusatorio, la corte suprema de justicia a dicho[3]:

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.”

Lo que antecede refleja, que la pretensión del ente acusador debe ser respetada por el fallador siempre y cuando conserve la misma hebra procesal, en aras de no sorprender al encausado con circunstancias novísimas por las cuales vaya a ser procesado y peor aun, condenado. 


[1] Cfr. Salvamento de voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (MP. Nilson Pinilla Pinilla)


[2] Proceso No 26411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 221

[3]  Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26069


martes, 10 de abril de 2012

PERTINENCIA Y CONDUCENCIA.

Nuestro sistema de tendencia acusatoria trae como una misma figura la conducencia y la pertinencia, pero la primera se refiere en concreto al “vehiculo” ósea el medio idóneo para pretender probar, que conduzca; mientras que la pertinencia se refiere a la relación ya sea directa o indirecta  de los medios de conocimiento con los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta, identidad y responsabilidad penal del acusado, para hacer mas o menos probable un hecho, o en cuanto a la credibilidad de un testigo o perito. (Art. 375 CPP)

El concepto básico que unifica a todo el desempeño probatorio es la conducencia de la prueba o su “relevancia”. La compresión del término en su sentido jurídico es imprescindible para que la doctrina sea aplicada por el juez en juicio. Aunque nos es fácil pensar en la conducencia en términos sencillos (que debe conducir a comprobar algún hecho de relevancia) su esencia goza de más sutilidad. Primero, conducencia connota la relación probatoria entre la prueba y la propuesta fáctica a la cual se dirige. Este es, su “valor probatorio”. Segundo, la propuesta fáctica así probada por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica. Es decir, debe ser algo que esté vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras, “pertinente”.

Hay varias categorías de pruebas que pueden ser pertinentes pero cuyo valor probatorio es superado por su tendencia a perjudicar o confundir, lo que las hace no admisibles. Estas son pruebas que el juez debería rechazar, dependiendo de su conclusión acerca del balance entre valor probatorio y perjuicio. (ponderación)

 Ejemplos comunes son: (se han tratado como conducencia) art. 376 CPP.

· Cuando su potencial prejuicio excede su valor probatorio.
· Cuando su tendencia a confundir excede su valor probatorio.
· Cuando es abundante, acumulativa o repetitiva. (Dilatoria).


Para establecer la utilidad del elemento material probatorio es necesario que el fiscal estructure una hipótesis lógica y sostenible y que a partir de ella realice una adecuada calificación jurídica; que incluya todos los aspectos relevantes de la responsabilidad penal. Un elemento material probatorio puede no parecer útil para demostrar un aspecto estructural del tipo básico, pero sí para acreditar una circunstancia genérica de mayor punibilidad o para desvirtuar una causal de ausencia de responsabilidad. En todo caso, el conocimiento de la dogmática penal está íntimamente ligado a la determinación de la pertinencia de los elementos materiales probatorios, (y de los medios de acreditación en general) pues sólo a partir de dicho conocimiento puede establecerse con precisión lo que se debe probar; sólo así es posible establecer la utilidad de un determinado medio de acreditación.[1]

La sala penal de la Corte Suprema de Justicia en Autos del 17 de marzo de 2004 y 22 de abril de 2009, Radicados 22.953 y 27.539, respectivamente, reiterado en proveído de 12 de abril de 2010, radicado 33212. “ha sostenido que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad”

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN PENAL, MP: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Proceso Nro. 37198, del veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).dijo:

“La conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado.

La pertinencia apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”

La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización.

Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.”
        
En igual sentido se había pronunciado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en  SALA DE CASACIÓN PENAL, MP: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, radicado 33212 del (12) doce de abril de dos mil diez (2010):

En lo que se refiere a la oportunidad de solicitar en audiencia preparatoria la practica de pruebas dentro de la audiencia de juicio oral, de acuerdo a las reglas de pertinencia y admisibilidad. La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso radicado No 24468, MP: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO del treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). Dice:

De conformidad con el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, la audiencia preparatoria constituye la oportunidad legal para que la Fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. Por excepción, el Ministerio Público puede solicitar la práctica de alguna prueba de cuya existencia tenga conocimiento, cuando no hubiere sido pedida por las partes y pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio.

Se observa, entonces, que desde la perspectiva probatoria la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y con la justicia material, cometidos que debe buscar con criterio objetivo y transparente. Sin embargo, como se verá, ese compromiso con la verdad y la justicia material, desde la óptica probatoria, no es exclusivo de la Fiscalía, porque en el mismo sentido tienen facultades el Ministerio Público, la defensa y las víctimas.

La defensa tiene iniciativa probatoria en virtud del mandato constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho...a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. En desarrollo de ese precepto, el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establece que durante la audiencia preparatoria la defensa puede solicitar al Juez las pruebas que requiera para sustentar su pretensión (artículo 357), aunque no está obligada a presentar pruebas de descargo o contra prueba (artículo 125).”

De lo que antecede, no basta con la mera solicitud probatoria dentro de su oportunidad procesal para hacerlo según el sujeto procesal que lo haga, pues se hace necesario como factor determinante de la admisibilidad para su decreto probatorio, el cumplimiento con la pertinencia y conducencia. Aunado a ello, los demás parámetros legales de ley para no vulnerar derechos como la igualdad y la legalidad entre otros.


[1] Fiscalía General de la Nación Colombia, escuela de estudios e investigaciones criminalísticas y ciencias forenses, LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO. Luis Fernando Bedoya Sierra, impresión: Galería Gráfica Compañía de Impresión S.A. Año 2008