jueves, 7 de marzo de 2013

LO QUE OPINO DE LA RETRACTACION AL ALLANAMIENTO DE CARGOS


El ARTÍCULO 293 Del Código Procesal Penal Colombiano dispone:
“PROCEDIMIENTO EN CASO DE ACEPTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN: [Artículo modificado por el art. 69 de la ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:] Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia.
PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.”
En sentencia de casación resiente[1]  la Corte se inclina por retomar su tesis de que no es factible desdecirse de la aceptación pura y simple, pues debe demostrarse que esta manifestación obedece a vicios en el consentimiento o a violación de garantías fundamentales.
En atención al tenor literal del artículo transcrito tenemos que la verificación que debe hacer el juez de conocimiento es respecto del acuerdo, y comprobar si este fue voluntario, libre, consiente, espontaneo y debidamente informado. Lo que dista de la aceptación de cargos que hiciere el imputado, pues ahí no se trata de un acuerdo bilateral sino de un acto unilateral.
Es de ahí que la retractación de parte proceda únicamente cuando existe un acuerdo entre el ente acusador y el procesado, el cual se materializa ante el juez que verifica dicho acto bilateral. El consenso se obtiene por fuera de los estrados judiciales pero se somete a revisión por parte de la judicatura, quien es la llamada a verificar diferentes aspectos: legalidad, vicios del consentimiento, garantías y derechos fundamentales, mínimo de prueba, entre otros, para efectos de aprobación.
La retractación puede ser ejercida por cualquiera de las partes que participan en el acuerdo hasta el momento de verificación del acto por parte del juez, ya que de ahí en adelante no se permite.
En cuanto al parágrafo del precitado artículo se denota su inoperancia practica si lo ajustamos a la realidad. Ello por cuanto a que si en la audiencia de formulación de imputación, el juez con funciones de control de garantías es el llamado a verificar la voluntariedad, espontaneidad y la conciencia que tiene el imputado al momento de que se allane a los cargos, es éste y no otro quien acepta dicho consentimiento, por lo que es ante él que debe operar la renuncia o arrepentimiento de aceptar responsabilidad a los cargos endilgados, pues no puede proceder la retractación de lo que no se ha perfeccionado aun. Por eso arrepentimiento y retractación son disimiles.
Lo propio hace el Juez con funciones de conocimiento cuando ante él se aceptan los cargos, sea en la audiencia preparatoria como al inicio del juicio oral, quien debe hacer una verificación en el mismo entendido, esto es en cuanto a la voluntariedad, espontaneidad y la conciencia del procesado en allanarse a cargos y las consecuencias de ello.
Es inapropiado, que luego de que el juez de control de garantías verifique y valore los requisitos para que dicha aceptación a cargos esté exenta de vicios del consentimiento o vulnere derechos o garantías fundamentales, llegue el Juez de conocimiento a preguntar al procesado lo mismo que ya fue objeto de decisión, dando lugar a la retractación simple y deslegitimando la función del juez constitucional.
Ya en ocasión anterior, la Sala había establecido su concepto sobre el tema, señalando[2]:
“Ello conduce a que el juez de control de garantías únicamente interviene, en esa verificación, cuando se trata de allanamientos y ocurren en la audiencia de formulación de imputación. En este caso, sobra anotar, el juez de conocimiento no tiene que interrogar a la persona acerca de esos elementos de voluntad y conocimiento, pues, ya la tarea fue adelantada por el funcionario de control de garantías. Tampoco, debe precisarse, se hace necesaria la presencia del imputado en la diligencia de verificación de legalidad y contenido de lo aceptado.
No es objeto de controversia, que en los casos de allanamiento resulta imposible la retractación por voluntad del imputado –desde luego, huelga anotar que aquí ninguna intervención tiene la Fiscalía-, en tanto, de un lado, la verificación de los aspectos dispuestos en el artículo 131 arriba reseñado, emerge automática a la manifestación de aceptación de los cargos, durante la audiencia respectiva y a cargo del juez que la adelanta; y del otro, el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, únicamente autoriza la retractación para los casos de preacuerdo.”
Como corolario de lo anterior, el allanamiento a cargos independientemente de ante quien se efectué no es objeto de retractación, pues si vemos de manera detallada esta figura no opera en la práctica, pues lo que se da en la realidad es una causal de Nulidad como la que consagra el art 457 del estatuto adjetivo. Resulta imposible en el tiempo que una persona que se allane a los cargos concomitantemente se retracte, pues como ya se dijo existiría un arrepentimiento mas no una retractación, para lo cual el proceso continuaría su curso normal, o de lo contrario el acto procesal subsiguiente seria la individualización de pena y sentencia.
En sentencia Nro. 40.053 la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece. Dijo:
“Está claro que esa verificación y el cumplimiento de la obligación de interrogar directamente al imputado (en el primer caso) o procesado (en los dos restantes), se halla a cargo del funcionario ante quien de manera directa se hace la manifestación de renuncia y porque ella necesariamente opera en audiencia y no fuera de la misma –espacio reservado a esa negociación de parte que comporta el preacuerdo-.
Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo  o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible   –en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.
Es que, entonces, así quisiera el procesado (cuando se allana a cargos en sede de la audiencia preparatoria o al inicio del juicio) desdecirse de lo convenido apenas por su voluntad, lo cierto es que no se encuentra un momento posterior en que pueda hacerlo, en tanto, se repite, de inmediato el juez de conocimiento procede a individualizar la pena y dictar el fallo.”
Por todo lo anterior la retractación no puede ser un acto simple y voluntario como el allanamiento a cargos, sino que se deben estructurar unas causales para que se pueda dar esta figura, que vuelvo y considero es “inoperante” en un sistema constituido de manera pragmática más no burlesca.
Valga el salvamento, de que la retractación opera para garantizar tanto derechos y garantías fundamentales como procesales, pero no se puede convertir en una herramienta dilatoria y menos agotadora del aparato jurisdiccional, es por ello que lo veo como un acto de parte posterior a la valoración del Juez, entiéndase en la individualización de pena o en instancias posteriores, donde se debe allegar un soporte probatorio que permita retrotraer la actuación hasta el momento en que se dio la presunta vulneración.

La pregunta: ¿SERA RETRACTACION O NULIDAD?




[1] Casación sistema acusatorio No. 40.053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.
[2] Auto del 21 de marzo de 2012, radicado 38500