martes, 10 de septiembre de 2013

favorabilidad de doble vía - Tribunal Superior de Medellin

El Tribunal Superior de Medellín en Sala de Decisión Penal, dentro del proceso radicado: 05-266-60-00203-2012-12904, Procesado: JUAN CAMILO CARVAJAL VILLA, Delito: Porte Ilegal de Arma de Fuego; Magistrado Ponente: ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, de junio de dos mil trece (2013). Trata el tema de la favorabilidad por doble vía, aplicando la figura de sentencia anticipada de que trata el art 40 de la ley 600 de 2000 a un caso regido por la ley 906 de 2004.

En este proveído hace un llamado a los Jueces a que no se aplique la norma de manera irreflexiva, sino que por el contrario se haga un estudio de cada caso en particular en aras de garantizar los derechos fundamentales de los procesados, teniendo como estandarte la dignidad humana en un estado social y democrático de derecho.

 y dijo:

“Como elementos a tener en cuenta está el hecho que la norma en últimas castiga al delincuente primario e inexperto y favorece al avezado e inteligente, es decir, al que no se deja coger en los primeros instantes de la comisión de los delitos. A más de una abusiva e inaceptable manera de extender la hipótesis de la flagrancia a figuras que no son parte de su naturaleza. Ello aunado a la hiperinflación punitiva como parte de una política denominada “de la seguridad ciudadana” que genera una sola reacción estatal contra la delincuencia, la cual es la imposición de sanciones drásticas privativas de la libertad de manera generalizada sin respuestas reales frente a las funciones de la pena, vale decir, no se resocializa, ni se respeta la dignidad de las personas privadas de la libertad, obvio que el administrador de justicia tiene que buscar dentro del marco legal las mejores opciones posibles, las más justas, las menos lesivas de derechos fundamentales y, que en últimas, estén acordes con la Constitución Nacional, en especial de sus principios de equidad, igualdad material, justicia material y dignidad humana”

“7.2. DE LA SITUACIÓN DEL JUEZ PENAL DENTRO DEL ESQUEMA DE ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
Ahora bien, se plantea la siguiente inquietud respecto a ¿qué debe hacer el juez frente a una situación como la que estamos analizando, si es correcto dar aplicación ciega e irreflexiva al comunicado de la Corte Constitucional, o, si por el contrario, existirá dentro de su deber funcional la posibilidad de realizar una interpretación distinta y que se acerque en mucho al respeto de los derechos fundamentales de todos los que son parte de un conflicto penal? Si estuviésemos dentro del marco político de Estado de Derecho, es claro que el administrador de justicia no podría sino acatar la interpretación anterior, pero dentro del esquema actual de Estado Social y Democrático de derecho, la situación es diferente.

En efecto, partimos de la base de la función del juez dentro del esquema del Estado Social y Democrático de Derecho, por ende no creemos que un administrador de justicia, en un sistema como el actual, sea un aplicador mecánico de normas, por el contrario, es un co-creador de las mismas, en orden a hacer justicia material, ayudado de principios como el de igualdad material, solidaridad, bien común, buena fe, equidad, dignidad humana, debido proceso, etc. Es una de las funciones más difíciles y a la vez más hermosas que se tienen que efectuar para lograr una mejor sociedad, más culta, más civilizada, más tolerante. Esa es la diferencia real con sistemas de Estado de Derecho, donde el juez al ser solo la “boca de la ley” se convertía en un triste verdugo de la misma; y si bien es la más cómoda de las posiciones, pues su función es más formal que sustancial -que incluso haría sustentable la no necesidad de la judicatura- la verdad es que en estos tiempos el peso del sistema político actual recae en mucho peso en el funcionario judicial, llevando a la doctrina a considerarlo incluso como el personaje más importante del Estado Social y Democrático de Derecho, puesto que está encargado de la materialización de sus principios y valores en los casos reales, es la Constitución viviente y encaminada a solucionar el conflicto jurídico puesto a su consideración”


De lo anterior se puede colegir que el tribunal del distrito de Medellín en sala penal, conoce y más bien reconoce que la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 645 de 2012, en la que opto por: “declarar exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales” erro en cuanto a su interpretación ya que ésta coloca en desigualdad procesal a los ciudadanos que están siendo investigados en una causa penal.  

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¿Será lo mismo verificar el allanamiento a cargos o un acuerdo, que modificar la calificación jurídica de la conducta?

En decisión del TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, M.P: ALBERTO POVEDA PERDOMO; Radicación: 11001 6000 000 2012 01140 01. Procesados: MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO Y JEFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA; Aprobado acta: N° 087.del QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS MIL TRECE (2013).

Dice la sala, que la verificación que se debe hacer por parte de los Jueces con funciones de conocimiento en materia penal, tanto para el allanamiento a cargos efectuado por los procesados, como para los acuerdos que existan entre inculpado y fiscalía, debe ser material más que formal, pues se necesita hacer un análisis pormenorizado de que no se estén vulnerando derechos y garantías fundamentales, así como tampoco el principio de legalidad.

“Las terminaciones anticipadas del proceso constituyen actos de parte cuya consolidación no debe ser permitida por la judicatura cuando desconocen la Constitución y la ley”

“La Sala Mayoritaria considera que debe exigirse a los jueces una mayor vigilancia sobre lo que aprueban, y a los delegados fiscales un mayor rigor jurídico en lo que imputan o acusan para que exista estricta consonancia entre lo fáctico y lo jurídico. Se destaca que el control judicial a un allanamiento (o acuerdo) no se cumple con una simple revisión formal de lo imputado por la Fiscalía (o preacordado por las partes), dado que el juez, como suprema autoridad jurisdiccional debe velar porque las garantías y derechos permanezcan incólumes, sin escamoteos que desconozcan el principio de legalidad, de modo que en caso de advertir desconocimiento de las referidas reglas, bien por ignorancia, improvisación o colusión, tiene la obligación -en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales- de rechazar el allanamiento (o el acuerdo), y disponer con la continuación del procedimiento ordinario, salvo que las partes inmediatamente procedan a enmendar las ilegalidades advertidas por la judicatura”

De manera respetuosa y como es costumbre dentro de éste espacio académico, no comparto en parte la postura del alto tribunal de distrito, en el entendido de que si la Fiscalía General de la Nación es quien tiene la potestad de imputar y ejercer la acción penal, es ésta y no la judicatura quien debe trazar sus lineamientos procedimentales en cada caso específico.  Es el ente acusador el llamado a individualizar las conductas punibles dependiendo de los hechos jurídicamente relevantes, y no son los jueces quienes deben hacer esta calificación.

El derecho penal, en tratándose de conductas punibles admite pluralidad de interpretaciones y es normal en la práctica ver como un agravante respecto de un tipo penal autónomo se puede convertir en otro delito. A modo de ejemplo: imputar el art 365 con el agravante de su numeral 7 del código sustantivo, para luego quitar este agravante y acusar por el 365 del CP en concurso heterogéneo con el art 340 de la misma disposición normativa.

Lo anterior, denota que la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento del Artículo 250 superior que fuere modificado por el Acto Legislativo 3/2002, art. 2º. El cual reza “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, *(al solo efecto de determinar su validez)*. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. 4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley. El fiscal general y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado. PAR.—La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”( subrayas fuera de texto) es la dueña de la acción penal, por eso ella es la que decide si adelanta la persecución penal en contra de alguien o no, en cumplimiento de las previsiones legales.

El Juez no es quien hace la adecuación del tipo penal respecto de la conducta, mucho menos es él el llamado a entrometerse en las decisiones del ente acusador, pues solo coge esta facultad cuando se vulneran derechos o garantías fundamentales del procesado, o cuando se vulnera de algún modo la constitución o la ley; no como ocurrió en el caso de análisis (fallo citado), donde se hace una readecuación respecto del tipo penal en detrimento de los derechos de los procesados, inclusive reformando en peor su situación jurídica.


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