miércoles, 5 de noviembre de 2014

¿QUE HA PASADO CON LA LEY DE DESCONGESTÓN CARCELARIA?

Hace aproximadamente diez (10) meses, los medios de comunicación salieron en ejercicio de su “justicia mediática” informando que con la ley 1709 de 2014 se descongestionarían los centros carcelarios, penitenciarios y de reclusión de todo el  territorio nacional. Dijeron en su momento que esta ley se podría denominar “ley de descongestión carcelaria” ya que en su tenor literal se ofrecían grandes beneficios para las personas procesadas y penadas dentro del sistema penal acusatorio que nos rige.
Al día de hoy 5 de Noviembre de 2014, vemos como el país continua enfrentando una situación deplorable en materia carcelaria y penitenciaria. Además, la congestión de los despachos judiciales y la vulneración de derechos y garantías procesales mínimas que deben cobijar a todo ciudadano.
Advertimos, como en atención al código adjetivo penal de 2004 en sus artículos 306 y siguientes, se contemplan las medidas de aseguramiento como preventivas y cautelares dentro del proceso penal, medidas que deben cumplir con unos fines legales y constitucionales a la hora de ser impuestas por parte de ese juez constitucional que controle garantías fundamentales de los asociados procesados. En ese momento ya imputados.
Infortunadamente para el Juez con funciones de control de garantías, propiamente instituido a partir del acto legislativo 03 del 2002, mismo que modifico la constitución Política de 1991, y termino en la creación de la ley 906 de 2004. Se convirtió en costumbre adoptar medidas de aseguramiento privativas de la libertad basándose única y exclusivamente en la gravedad y modalidad de la conducta, o en la tesis del peligro que constituye el ciudadano para la comunidad; cuando el artículo 27 ibídem; norma rectora y garantía procesal, exige que hay unos moduladores de la actividad procesal que deben ser tenidos en cuenta, para con ello no circunscribir la imposición de una medida tan drástica, como es privar a una persona de su libertad, a un derecho penal de autor; lo que da pie a sostener, que aun vivimos en un sistema inquisitorio.
Bien es sabido que las medidas de aseguramiento cumplen un rol netamente preventivo, por lo que no se debe dejar de un lado su valoración en cuanto a la necesidad y la ponderación como principio rector, en contrapuesta con un derecho fundamental de primer orden como lo es la libertad.
El artículo 295 y 296 del Código procesal penal de “tendencia acusatoria”, deja en claro como este derecho a la libertad no es absoluto y puede ser coartado solo de manera excepcional; lo que era una mera excepción formal se convirtió en una regla material, por lo que volvimos al triste dicho: “si cárcel no se le niega a nadie, menos una medida de aseguramiento”.
Las medidas de aseguramiento son solo dos: las privativas de la libertad y las no privativas de la libertad, pienso que en la mayoría de los casos serían más efectivas las segundas, dentro de las  consagradas en su listado numeral, pues son ellas las que consagran un verdadero sentido cautelar.
El sistema de tendencia acusatoria está llamado a colisionar por el solo hecho de que a nuestros jueces les de miedo tomar decisiones por temor a represarías mediáticas y públicas. Ellos son diariamente objeto de escarnio político, público y social, porque  la realidad de nuestro “estado de derecho” es que prima el interés económico sobre el social; peor aún, prevalece el interés general en tratando el tema de las medidas de aseguramiento, como si fuese posible tratar esto como una pena de prisión anterior para el procesado. Oh error, pues los fines son totalmente distintos.
Mi humilde propuesta, es que a los jueces de la república se les debe cambiar el chip con que ejercen tan bella y honrosa labor; de ellos solo depende que su respeto y honorabilidad sea restablecida y enaltecida como es merecido, solo ellos pueden generar un cambio desde la dignidad humana;  son nuestros jueces quienes hacen respetar la primacía de la constitución y la ley por debajo del hombre como individuo de derechos y libertades. Así para ellos sea imperativa aquella.


Por: JORGE IVAN GARCES VASQUEZ.

lunes, 3 de marzo de 2014

LA LEY 1709 DE 2014 Y EL INSTITUTO JURÍDICO DENOMINADO COMO LEX TERTIA

Con el fin de tratar éste tema de forma práctica se partirá de una disposición normativa en concreto, esto es el articulo 68 A del Código de las penas, adicionado por el artículo 32 de la ley 1142 de 2007, modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, modificado por el artículo 13 de la ley 1447 de 2011. Mismo que finalmente se modificó por la ley 1709 de 2014.

La disposición normativa (ley 1709 de 2014) en contra puesta con la norma anterior (original) que fuere derogada por ésta (ley 1709 de 2014, art 32), se hace en realidad menos favorable para los procesados, ya que la novísima incorporo conductas punibles que la original no traía, las cuales dan como resultado la exclusión de beneficios judiciales, administrativos. Etc.

Es de lo anterior que surge la necesidad de tratar para el caso concreto el tema o la institución jurídica conocida como Lex Tertia, también denominada como el fenómeno de conjunción, conjugación o combinación de disposiciones. Misma y como la Corte Suprema de Justicia en materia penal lo ha manifestado “tiene plena cabida en nuestro medio”

En pronunciamiento de octubre 6 de 2004, la Corte Suprema de Justicia en Proceso radicado Nro. 19.445; M.P: Álvaro Orlando Pérez Pinzón, se reiteró tal postura en los siguientes términos:

“Desde hace bastantes días, desde antes de la sentencia de 2ª instancia, se viene diciendo por la Corte Suprema de Justicia que el fenómeno conocido con el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, igualmente llamado lex tertia, tiene cabal cabida en nuestro medio. Por tanto, frente a la sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y dejar de lado lo desfavorable”

Como además se dijo en providencia radicada bajo el número 29692 del 20 de enero de 2010, en la cual se explicó que el “fenómeno conocido con el nombre de conjunción, conjugación o combinación de disposiciones” es admisible en el ordenamiento jurídico colombiano.

La doctrina nacional acepta la combinación de leyes con el mismo criterio de aplicar la favorabilidad en tratándose de sucesión de leyes:“…bien puede suceder que una ley favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v. gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones accesorias.  En estos casos, entendemos que el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo cada precepto al ámbito que le corresponde”[i]

Lo anterior es importante, y como siempre lo he expresado de forma respetuosa y con fines netamente académicos, para decir que teniendo en cuenta el momento y fecha de ocurrencia de los hechos es factible aplicar de manera fragmentada la ley por vía de favorabilidad. Ello es, por ejemplo: En un proceso penal donde la ocurrencia de los hechos se dieron bajo la norma “original” (ley 599 de 2000, art 68A) por el delito de tráfico de estupefacientes (art 376 CP.), sin la modificación que hiciere art 32 de la ley 1709 de 2014, y la persona es condenada a treinta y ocho meses de prisión luego de la entrada en vigencia de la ley 1709 de 2014 del 20 de enero; se puede dar aplicación del art 63 del código penal en lo que se refiere a la suspensión de la ejecución de la pena, aplicando por favorabilidad solo el numeral primero de la misma disposición, modificado por el art 29 de la ley 1709 de 2014 conforme al aspecto objetivo, y no excluir de beneficios al condenado; ya que de tenerse en cuenta el contenido total del artículo 32 de la precitada ley 1709 de 2014 que modifico el 68A, sería más dañino o desfavorable, porque no existiría respecto de la conducta punible del ejemplo, derecho a ningún beneficio.

Como se puede colegir de las decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia, antes citadas y sus fechas, el fenómeno de la conjunción o combinación de disposiciones no es una noción nueva, solo que ha sido inaplicada por nuestros jueces en detrimento de los derechos que ostentan los condenados.

Es preocupante ver como se expide una ley con el remoquete publico "ley de descongestion carcelaria", y que con la misma se descongestionarían las instituciones carcelarias y penitenciarias del país; los medios de comunicación hicieron alarde de que “serían más de nueve mil las personas condenadas beneficiadas con esta ley” cuando la realidad es otra, ya que la nueva disposición legal, da lugar a un incremento en cuanto al tema de la población carcelaria; al negarse beneficios a los procesados  por exclusión taxativa se aumenta el hacinamiento en los centros de reclusión.  

Me surge una serie de inquietudes; digamos que en atención al fenómeno de lex teria se de aplicación de forma fragmentaria por vía de favorabilidad a ambas leyes, y en consecuencia se logre obtener beneficios para los procesados que infringieron la ley penal antes del 20 de enero de 2014 donde empezó a regir la ley 1709. ¿Qué pasa con las personas que infringieron e infringen la ley penal con posterioridad a esta fecha y su conducta está enmarcada dentro de las que se consagran en el nuevo art 68A?, ¿Será una solución lógica para el tema de hacinamiento carcelario?, ¿Los delitos consagrados en la nueva ley no son pues los más comunes en la sociedad, como para excluir a sus presuntos infractores de beneficios? ¿Dónde quedan los fines de la pena?

Desafortunadamente, el derecho penal se vuelve cada vez más acogedor de la teoría de la retribución “represión justa por delito cometido”[ii],  y deja de un lado el fin resocializador que debe cumplir la pena dentro de un estado social y democrático de derecho, donde prima la dignidad humana.






[i]   Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental. TEMIS, 1982, Pág. 102 y 103.
[ii] ROXIN, CLAUS, Derecho penal. Parte general. Civitas, tomo I.

lunes, 3 de febrero de 2014

JUSTICIA –DERECHO PENAL Vs MEDIOS DE COMUNICACIÓN

Colombia como estado social y democrático de derecho se funda en el respeto a la dignidad humana, derecho este establecido en el artículo Nro. 1 Superior, no por capricho del legislador ostenta esta posición en dicha codificación, sino en orden de importancia y trascendencia social. Artículo que reza:  “ARTICULO 1º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”

Es de lo antes citado que se configura la importancia del ser humano como persona adquirente de derechos desde que nace vivo (separación total de la madre) y se mantiene en su estructura hasta que muere; los derechos llegan con la persona y se van con la misma.

Es importante resaltar como el derecho penal actual, tanto en su parte sustantiva como en su procedimiento, viene siendo atropellado de forma preocupante por los medios de comunicación (noticias, pasquines, redes sociales, etc.), no por que dejen de informar, sino por el contrario, por informar aspectos de los cuales no tienen conocimiento. No quiere decir ello que los medios de información masiva sean dañinos, sino que tienen o deben tener una regla de “lealtad informativa” al momento de comunicar algún suceso o acontecimiento para no generar un pánico público y/o desinformación masiva.

Colombia se ha caracterizado tristemente en contemplar una independencia de  poderes en la ley mas no en la realidad, ello se denota en el detrimento que sufre hoy la justicia en cuanto a su pérdida de credibilidad, autonomía y respeto social. Nuestros jueces se ven sometidos a un escarnio público por medios de comunicación que generalizan comunicaciones amarillistas en lo que tiene que ver con las decisiones del poder público y sus jueces; los políticos buscan votos a toda costa irrespetando la independencia judicial y al mismo pueblo, este último que no es conocedor de la ley sino hasta que los obliga, y peor aún, que cree todo lo que se dice.

Hace poco, precisamente el 20 de Enero de 2014, fue sancionada la ley 1709 de 2014, por medio de la cual se reforman algunos artículos de la ley 65 de 1993, de la ley 599 de 2000, de la ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones; para la mayoría de los Colombianos, esta ley descongestionara los centros de reclusión de personas encausadas o encartadas dentro de un proceso penal, sea como procesados o como ya condenados; se ha creado la ilusión y la esperanza en cada uno de los sindicados, imputados, acusados y condenados de este país con una falacia de que van a salir de donde se encentran recluidos para pagar su deuda con el estado de otra manera más benévola y flexible. Pues ello no es tan cierto, esta ley inclusive modifica normas que eran más benéficas, trae nuevos verbos rectores y delitos que impiden el disfrute de algún subrogado o beneficio judicial y/o admirativo. Excluye beneficios para conductas prescritas por la ley penal, como si la sola conducta delimitara el actuar punitivo del estado, dejando de un lado el aspecto subjetivo de la conducta, y peor aún, desechando  la noción de persona y cercenando los derechos de aquellas personas reclusas.

La ley antes citada goza de herramientas para solicitar “beneficios” por parte de los procesados en la vía penal, ello es cierto, pero también trae las herramientas para que el juez de ejecución de penas al decidir niegue las mismas solicitudes. Quiere decir ello que no basta con acudir a la jurisdicción en cumplimiento de unos requisitos para buscar acceder a la sustitución de una medida o de la prisión, es más, nadie garantiza que el encartado salga “beneficiado”, pues quien decide es un Juez (persona) y éste goza de un poder discrecional.

En este país Colombia el problema no es de flexibilizar el cumplimiento de la pena, no es tratar de echar paños de agua tibia a un problema social, carcelario y de hacinamiento poblacional en los centros de reclusión, es tomar conciencia de una política criminal seria y construida desde las bases mismas de la constitución; es la constitución política la que debe regir e irrigar todo el sistema judicial. No se trata de seguir la doctrina de Jackobs en lo que se refiere a un derecho penal del enemigo, reprimir toda conducta y judicializar a cuanta persona llega a una cárcel por “presuntamente” haber cometido una agresión a la ley penal.

¿Será que endureciendo las conductas enmarcadas en el código sustantivo penal dejaran los asociados de cometerlas?   Es claro, y la historia así lo ha evidenciado, que es mentira, que con represión no se deja de delinquir, que con miedo no se deja de actuar; lo único que se consigue es la mutación del actuar del delincuente, es la creación de nuevas estrategias para el hampa y de la modernización de vías de hecho para vivir en una sociedad tan caótica y problemática como la nuestra.


¡EL DERECHO PENAL NO ES LA SALIDA A CUANTO PROBLEMA SOCIAL SE PRESENTA!