Con el fin de tratar éste tema de
forma práctica se partirá de una disposición normativa en concreto, esto es el
articulo 68 A del Código de las penas, adicionado por el artículo 32 de la ley
1142 de 2007, modificado por el artículo 28 de la ley 1453 de 2011, modificado
por el artículo 13 de la ley 1447 de 2011. Mismo que finalmente se modificó por
la ley 1709 de 2014.
La disposición normativa (ley 1709 de
2014) en contra puesta con la norma anterior (original) que fuere derogada por
ésta (ley 1709 de 2014, art 32), se hace en realidad menos favorable para los
procesados, ya que la novísima incorporo conductas punibles que la original no
traía, las cuales dan como resultado la exclusión de beneficios judiciales,
administrativos. Etc.
Es de lo anterior que surge la
necesidad de tratar para el caso concreto el tema o la institución jurídica
conocida como Lex Tertia, también denominada como el fenómeno de conjunción,
conjugación o combinación de disposiciones. Misma y como la Corte Suprema de
Justicia en materia penal lo ha manifestado “tiene plena cabida en nuestro
medio”
En pronunciamiento de octubre 6 de
2004, la Corte Suprema de Justicia en Proceso radicado Nro. 19.445; M.P: Álvaro
Orlando Pérez Pinzón, se reiteró tal postura en los siguientes términos:
“Desde hace bastantes días, desde antes de la sentencia de 2ª instancia,
se viene diciendo por la Corte Suprema de Justicia que el fenómeno conocido con
el nombre de conjugación, conjunción o combinación de disposiciones, igualmente
llamado lex tertia, tiene cabal cabida en nuestro medio. Por tanto, frente a la
sucesión de leyes en el tiempo es perfectamente posible tomar de una norma lo
favorable y desechar lo odioso, así como tomar de la otra u otras lo benigno y
dejar de lado lo desfavorable”
Como además se dijo en providencia
radicada bajo el número 29692 del 20 de enero de 2010, en la cual se explicó
que el “fenómeno conocido con el nombre
de conjunción, conjugación o combinación de disposiciones” es admisible en el
ordenamiento jurídico colombiano.
La doctrina nacional acepta la
combinación de leyes con el mismo criterio de aplicar la favorabilidad en
tratándose de sucesión de leyes:“…bien puede suceder que una ley
favorezca al sindicado por algunos aspectos y lo desfavorezca por otros; v.
gr., en la nueva ley es más favorable el régimen de la pena principal
aplicable, pero en la antigua es más benigno el de las sanciones
accesorias. En estos casos, entendemos que
el juez, al aplicar de cada ley la disposición más favorable, no está mezclando
indebidamente las leyes, ni creando abusivamente una tercera, sino reduciendo
cada precepto al ámbito que le corresponde”[i]
Lo anterior es importante, y como
siempre lo he expresado de forma respetuosa y con fines netamente académicos,
para decir que teniendo en cuenta el momento y fecha de ocurrencia de los
hechos es factible aplicar de manera fragmentada la ley por vía de
favorabilidad. Ello es, por ejemplo: En un proceso penal donde la ocurrencia de
los hechos se dieron bajo la norma “original” (ley 599 de 2000, art 68A) por el
delito de tráfico de estupefacientes (art 376 CP.), sin la modificación que hiciere art 32 de la
ley 1709 de 2014, y la persona es condenada a treinta y ocho meses de prisión
luego de la entrada en vigencia de la ley 1709 de 2014 del 20 de enero; se
puede dar aplicación del art 63 del código penal en lo que se refiere a la
suspensión de la ejecución de la pena, aplicando por favorabilidad solo el
numeral primero de la misma disposición, modificado por el art 29 de la ley
1709 de 2014 conforme al aspecto objetivo, y no excluir de beneficios al
condenado; ya que de tenerse en cuenta el contenido total del artículo 32 de la
precitada ley 1709 de 2014 que modifico el 68A, sería más dañino o desfavorable,
porque no existiría respecto de la conducta punible del ejemplo, derecho a ningún
beneficio.
Como se puede colegir de las
decisiones de la H. Corte Suprema de Justicia, antes citadas y sus fechas, el fenómeno
de la conjunción o combinación de disposiciones no es una noción nueva, solo
que ha sido inaplicada por nuestros jueces en detrimento de los derechos que ostentan
los condenados.
Es preocupante ver como se expide una
ley con el remoquete publico "ley de descongestion carcelaria", y que con la misma se descongestionarían las instituciones
carcelarias y penitenciarias del país; los medios de comunicación hicieron alarde de que “serían más de nueve mil las personas condenadas
beneficiadas con esta ley” cuando la realidad es otra, ya que la nueva disposición
legal, da lugar a un incremento en cuanto al tema de la población carcelaria; al
negarse beneficios a los procesados por exclusión
taxativa se aumenta el hacinamiento en los centros de reclusión.
Me surge una serie de inquietudes; digamos
que en atención al fenómeno de lex teria se de aplicación de forma fragmentaria
por vía de favorabilidad a ambas leyes, y en consecuencia se logre obtener
beneficios para los procesados que infringieron la ley penal antes del 20 de enero
de 2014 donde empezó a regir la ley 1709. ¿Qué pasa con las personas que
infringieron e infringen la ley penal con posterioridad a esta fecha y su conducta está
enmarcada dentro de las que se consagran en el nuevo art 68A?, ¿Será una solución
lógica para el tema de hacinamiento carcelario?, ¿Los delitos consagrados en la
nueva ley no son pues los más comunes en la sociedad, como para excluir a sus
presuntos infractores de beneficios? ¿Dónde quedan los fines de la pena?
Desafortunadamente, el derecho penal
se vuelve cada vez más acogedor de la teoría de la retribución “represión justa
por delito cometido”[ii], y deja de un lado el fin resocializador que
debe cumplir la pena dentro de un estado social y democrático de derecho, donde
prima la dignidad humana.