¿AUTONOMIA JUDICIAL?

JUECES vs EJECUTIVO

Por: JORGE IVAN GARCES VASQUEZ.

Que podemos esperar de un país donde se lucha contra la delincuencia, combatimos el terrorismos, sacamos leyes como comprando víveres, y construimos cárceles para que sean hacinadas de cuanta peligrosa nueva ley sale que modifica el sistema penal sustancial y procedimental.

Vamos a las audiencias y escuchamos decir a nuestros Jueces cuales son los fines de la ley, de la pena y ahondan en las garantías del procesado; enuncian y motivan de manera profunda sus decisiones y se debaten entre lo que quieren y lo que es justo o verdadero procesalmente para ellos.

Colombia es un país hermoso, un paraíso terrenal y de gente buena y “echada pa delante” pero no podemos llegar a hablar de desarrollo legislativo mientras no rompamos las cadenas de la continuidad y el mecanismo político que invade todas las esferas del poder y del estado, pues es la política malintencionada de los dirigentes de turno la que daña y lesiona los interés propios de un país que sufre de tantos flagelos sociales, pues son unos pocos que pese a sus conocimientos ó no de la norma, se valen de las debilidades de los ciudadanos para interponer ideas absurdas que inflen el interés de los medios para así luego dañar la imagen o la gestión de alguien.

El derecho penal nuestro es propio e irrepetible por la cantidad de modificaciones y alteraciones que ha sufrido en tan poco tiempo, y no podemos pretender que evolucione mientras nos dé “miedo” ser prácticos en su aplicación y desarrollo, menos cuando las decisiones de los jueces no son respetadas por los dirigentes políticos, que no tienen porqué entorpecer la labor judicial y menos atentar contra la dignidad de un funcionario que actúa en la mayoría de casos conforme a derecho.

¿Qué podemos esperar los que amamos el derecho penal y pretendemos humanizar esta rama de las ciencias jurídicas y sociales? 

El derecho comparado es importante y da lugar a ser tenido en cuenta al momento de aplicar las leyes internas, pero las leyes se aplican según las necesidades de cada caso en concreto; debemos pensar  en otros modelos y preocuparnos por nuestro “Estado Social de Derecho” que de verdad no sé donde se materializan sus fines. Pues la idea no es repetir legislación extranjera y aplicarla según nuestro amaño político, sino identificar la viabilidad, pertinencia, aplicabilidad, y demás factores que permitan que sea lógica y jurídicamente acertada para bien nuestro.

IMPORTANCIA DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA, LEY 906 DE 2004

"EN UN IMPORTANTE APORTE A LA ACADEMIA EL DOCTOR BURBANO ESCRIBE EL SIGUIENTE DOCUMENTO; EN ARAS DE HACER UN ADECUADO USO DEL ACTUAL SISTEMA DE TENDENCIA ACUSATORIA".

LA IMPORTANCIA DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA

Por: EFRAIN BURBANO CASTILLO

Con asombro, debo decirlo, se escucha en los pasillos del Palacio de Justicia, comentarios que desdibujan la esencia, la naturaleza y la importancia de la audiencia preparatoria en el procedimiento penal acusatorio.-

Algunos, incluso, se atreven a manifestar que esta audiencia resulta innecesaria, que lo único que hace es dilatar los términos para la realización del juicio oral y que perfectamente podría agruparse en una sola y gran audiencia de acusación.-

En verdad, esa propuesta no resulta descabellada y tiene algo de cierto pero, salvo mejor comentario, consideramos que la audiencia preparatoria debe tener su espacio natural autónomo e independiente de la acusación, por la sencilla razón que el proceso de “descrubrimiento y formación de la prueba” debe ser suficientemente conocido para que las partes tengan el tiempo suficiente para preparar la estrategia que pondrán en práctica en la audiencia de Juicio Oral.-

Claro, que ocurriría si no existiera posibilidad de controvertir la exclusión, la inadmisión de un elemento material o evidencia física descubierto por la Fiscalía o la defensa en una audiencia preliminar y preparatoria al Juicio?

La audiencia preparatoria dentro del sistema penal acusatorio, juega un papel demasiado importante y decisivo en la estructuración de la TEORIA DEL CASO de las partes en contienda.-

Es el escenario natural donde se perfecciona el descubrimiento probatorio de la Fiscalía y donde nace por así decirlo, esa obligación para la DEFENSA. Es la audiencia donde se debaten temas de inadmisión, pertinencia, conducencia, exclusión, rechazo de medios probatorios, el momento en el cual se anuncian estipulaciones probatorias acerca de hechos o circunstancias, el escenario donde, incluso, pueden salir avante las teorías cuando se logra el cometido de anular, si se quiere decir, medios de prueba que la contraparte pretendía aducir al proceso.-

Por eso, recomendamos la suficiente preparación para la realización y asistencia a esta audiencia que para nosotros, es definitiva y totalmente relevante.-

Lo que resulta apropiado es sostener que la audiencia preparatoria es un acto complejo donde se discuten, analizan y deciden muchos aspectos: Descubrimiento probatorio, enunciación de pruebas que se pretender incorporar en el Juicio, estipulaciones probatorias, solicitud de exclusión, decreto de pruebas y señalamiento del día en e cual se llevará a cabo el juicio oral.-

Dijimos anteriormente, que en esta audiencia se perfecciona el descubrimiento probatorio respecto de la Fiscalía, el mismo que comenzó en la audiencia de acusación. Debe entenderse, entonces, que después de esta audiencia la Fiscalía no puede seguir realizando actos de investigación ni tampoco puede descubrir más elementos probatorios?

Y, esa misma prohibición deprecaría para la defensa?

La respuesta para nosotros es una sola: NO.-

Después de la audiencia preparatoria, tanto fiscalía como defensa pueden seguir realizando actos de investigación primero, para poder controvertir los elementos de prueba que se pretenden incorporar y segundo porque si en ese inter-reino entre la preparatoria y el juicio, surgen otros elementos probatorios no conocidos a tiempo de realizarse la citada audiencia, perfectamente podrían invocarse y solicitar su práctica en la misma audiencia de juicio oral como se desprende del inciso final del artículo 344 del C.P.P.-

Piénsese, por ejemplo, que en la audiencia preparatoria la defensa descubre como elemento material, un documento privado que pretende incorporar al juicio. Siguiendo con los lineamientos legales y las reglas sobre incorporación y formación de la prueba judicial en el sistema acusatorio, es lógico deducir, que le asiste el derecho a la contraparte (Fiscalía) con posterioridad o al día siguiente a la realización de ésta audiencia, de realizar investigaciones para verificar la autenticidad del documento con miras a refutar su contenido o tacharlo por falsedad.-

Eso también ocurre por ejemplo, con las entrevistas de posibles testigos que se descubren en la audiencia preparatoria porque la contraparte puede comprobar si realmente fueron concedidas en los términos que en ella aparecen. Lo que resulta exigible es que toda esa actividad se ponga de presente al comienzo del juicio oral para que la parte contra la cual se aducen, pueda ejercer su derecho de contradicción o pedir las explicaciones del caso o dejar las constancias respectivas.-

Si la actividad investigativa de las partes no termina con la audiencia preparatoria, ni la oportunidad de pedir el decreto de pruebas fenece en esta audiencia en virtud de la regla de “excepcionalidad” prevista en el mencionado artículo 344 del C.P.P., es lógico deducir que en la audiencia preparatoria la Fiscalía puede descubrir otros elementos probatorios que no mencionó en la audiencia preparatoria, pero, advertimos, esto debe ser suficientemente aclarado porque debe indicar el Fiscal, los motivos que le impidieron presentar esos medios en la audiencia de acusación. No puede tratarse de un simple descuido, debe tratarse de una situación especial y justificada.-

Ahora bien, dijimos que en esta audiencia se analizan la pertinencia, la admisibilidad, la exclusión, el rechazo de elementos materiales probatorios y otros términos que es bueno clarificarlos:

El rechazo de un elemento material no es lo mismo que la exclusión del elemento. El rechazo es una sanción por incumplimiento a la orden de descubrimiento probatorio. La exclusión impera la existencia de una actividad ilícita o ilegal en la obtención del elemento.-

Téngase en cuenta que en el Juicio Oral se demuestran HECHOS y CIRCUNSTANCIAS.-

Por lo tanto la pertinencia es la correspondencia directa o indirecta de la evidencia o elemento material o testimonio, con los hechos que se serán materia de discusión, con las circunstancias del mismo o con sus consecuencias. Pero también, esa correspondecia tiene que ver con la identidad del presunto autor o también con su responsabilidad.-

La pertinencia es un requisito preliminar al decreto de la prueba (art. 357 C.P.P). Es una obligación de las partes manifestar la pertinencia de un medio de prueba que se anuncia, su omisión por lo tanto, conlleva al no decreto de la prueba, decisión que por cierto, admite los recursos de ley.-

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que la pertinencia siendo un requisito preliminar que debe ser planteado por la parte que solicita la práctica de una prueba, no implica de suyo, la admisibilidad del medio de prueba. Se desprende del artículo 376 del C.P.P., que muchas veces un medio de prueba que es pertinente no resulta admisible por ejemplo cuando se pueda causar grave perjuicio o influir en la decisión del juzgador como sería el caso de las fotografías que muestran los cadáveres, etc.. Que produzca confusión o que sea injustamente dilatoria del procedimiento como las pruebas superfluas o repetitivas por ejemplo, llamar varios testigos para acreditar el mismo hecho, etc.-

Todo lo dicho debe concatenar con los criterios de exclusión por tratarse de una prueba de referencia, por ser medios probatorios abiertamente ilícitos o ilegales o porque existen excepciones constitucionales ( prueba testimonial) como se indica en el artículo 385 del C.P.P.    

De suma importancia resulta el contenido del artículo 359 del C.P.P., norma ésta que adjudica la facultad de las partes, del Ministerio Público y de la víctima por aquello de la exequibilidad condicionada de este artículo (sentencia C-209 de 2007, Corte Constitucional), porque distingue la exclusión, del rechazo y de la inadmisibilidad de los medios de prueba, actos éstos que deberán ser suficiente y oralmente motivados y cuya decisión  admitirá los recursos ordinarios que la ley contempla.-

Terminamos estos comentarios haciendo nuestras las palabras de la Honorable Sala de Casación Penal de la CSJ dentro del radicado 26381 del 25 de abril de 2007, Mag. Ponente Dr.  Sigifredo Espinosa : “Es claro, entonces, que para la determinación de un proceso debido, se hace necesario que se cubran a satisfacción los efectos sustanciales de la audiencia preparatoria, dada su innegable vinculación con el tópico probatorio, no sólo en el cometido de verificar completo y suficiente el descubrimiento de las partes –desde luego, entendida la facultad para la defensa de que solo debe dar a conocer aquellos medios que habrá de hacer valer en la audiencia de juicio oral-, sino porque la diligencia se erige en una especie de matiz de licitud, legalidad, conducencia y pertinencia, que faculta, dentro de los principios de inmediación, celeridad e imparcialidad del juez, que a la audiencia del juicio oral se llegue a discutir únicamente aspectos trascendentes y propios del objeto de la persecución penal en concreto, evitando también cualquier posible contaminación del fallador con elementos suasorios ilegítimos”.-

PRETENSION PUNITIVA O PATRIMONIAL?

 ¿ES CONVENIENTE O INCONVENIENTE  MEZCLAR  PROCESALMENTE LA PRETENSION PUNITIVA CON LA PRETENSION PATRIMONIAL?

Es necesario observar primero a que definición atienden estos dos conceptos o vías de pretensión para poder dilucidar una concepción más próxima, puesto que esta inquietud como otras planteadas dentro del programa son vacios que tiene la ley penal como resultado de implementar doctrinas ajenas a nuestro ordenamiento jurídico interno por parte del legislador, lo cual genera un campo de “inseguridad jurídica”.

Pretensión punitiva: Los fines que persigue el Estado dentro de su política criminal, pues es solo éste quien está legitimado para ejercerla a fin de otorgar castigo al individuo que ha cometido un delito. (Tiene como fin esencial la prevención y seguridad de los asociados), en nuestro esquema procesal, dicho monopolio lo tiene la Fiscalía general de la Nación en representación o como entidad que aboga por el estado Colombiano.

Se plantea la discrecionalidad del estado en el desarrollo de la pretensión Punitiva cuando aplica por ejemplo, mecanismos de terminación anormal del procedimiento para “solucionar”  de alguna manera el asunto objeto de debate procesal. “De todos modos, la nueva legislación procesal penal consagra una institución paralela a cada uno de los mencionados mecanismos de autocomposición, así: en lugar de desistimiento por parte de la Fiscalía, en materia procesal penal hablamos de principio de oportunidad; en lugar de transacción, hablamos de preacuerdos; y como manifestación del allanamiento está la aceptación unilateral de la imputación por el sujeto pasivo”[1]

Pretensión patrimonial: Es concretamente la intención que tiene la víctima o el afectado con el daño, de obtener un resarcimiento económico (indemnización de perjuicios). En busca de reparar lo que fue ocasionado con la lesión o el daño (Daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, etc.).

R// Soy de la concepción de que las dos pretensiones (punitiva –patrimonial) no se deben mezclar dentro del proceso penal como tal, puesto que sus directrices o fines son totalmente diferentes, lo que convierte en inconveniente dicha aleación jurídica, empezando por el sujeto legitimado para iniciar cada una de estas según las circunstancias del proceso y los intereses que lleva implícitos por su naturaleza (fiscalía – victima).

De lo anterior, es importante hacer la claridad en cuanto el proceso penal permite a las víctimas de una forma u otra asegurar por un periodo de tiempo los bienes del presunto responsable de la comisión del daño para una eventual reparación al mismo, lo que se configura como una garantía en la aplicación de las medidas cautelares; sin que estas se conviertan en un perjuicio o victimización del presunto autor en contrapuesta a su presunción de inocencia.

Lo mismo ocurre con las diferentes formas de Justicia restaurativa, la cual “constituye una visión alternativa del Sistema Penal que, sin menoscabar el derecho del Estado en la persecución del delito, busca, por una parte, comprender el acto criminal en forma más amplia y en lugar de defender el crimen como simple trasgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades y aun a ellos mismos y, por la otra, involucrar más partes en respuesta al crimen, y en vez de dar papeles clave solamente al Estado y el infractor, incluye también a las víctimas y a la comunidad. En pocas palabras, la Justicia Restaurativa valora en forma diferente el éxito frente al conflicto, en vez de medir cuánto castigo fue infringido, establece si los daños son reparados o prevenidos”[2]

La victima debe ser reconocida y protegida dentro del proceso penal, no como parte sino como aplicación a garantías excepcionales tendientes a proteger sus intereses por fuera de dicho proceso con voz y acción propia, ósea, se le da un reconocimiento y una protección cautelar ex ante, pues en caso de que se demuestre el daño ocasionado y el nexo con la conducta (acción u omisión) del procesado se dé la posibilidad para que ella concurra a la jurisdicción civil a hacer valer sus derechos; pues no es sano, hablando de política criminal, que un juez penal falle de manera eficaz y eficiente conforme a la ley un asunto de naturaleza única y exclusivamente civil. Ya que el funcionario se desnaturalizaría de su área de conocimiento, atentando así con las garantías propias de las partes; como lo es en el incidente de reparación integral, donde victima y victimario ya fungen como tal en la actuación y son constituidas de manera legal para debatir sus pretensiones, que por lo general según su naturaleza son principalmente de contenido patrimonial “pecuniario” con excepciones en algunos casos donde la parte afectada busque la verdad material. Lo que en la realidad procesal no es factible que se dé, pues las verdades son diferentes anqué digan algunos autores que son una sola y verdadera.

A modo de corolario, lo que diferencia una pretensión de otra es lo que se persigue a través de ésta utilizándola como medio para obtener un fin. Por consiguiente creo que lo más consecuente y lógico es ser pragmáticos en su aplicación, o más bien en qué momento se inicia cada una y ante que jurisdicción para que arroje el resultado pretendido y el mismo sea benéfico a los intereses propios, sin problematizar los diferentes campos o áreas de acción jurídico -sociales , pues se debe buscar mas una efectividad legislativa que una mera reparación.

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[1]  Mestre-Ordóñez, José Fernando,  LA DISPONIBILIDAD DISCRECIONAL DE LA PRETENSIÓN EN EL SISTEMA DE PERSECUCIÓN PENAL COLOMBIANO, Vniversitas. ucls. Bogotá (Colombia) N° 116: 201-221, julio-diciembre de 2008

[2] SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. ¿Qué es y para qué sirve la Justicia Restaurativa? En: Derecho Penal Contemporáneo. Nro. 12. Legis. Julio – Sept. 2005. Bogotá.

1. INTRODUCCIÓN 2 . SOBRE ALGUNAS CAUSAS DE LA EXPANSION DEL DERECHOPENAL 2.1. La efectiva aparición de nuevos riesgos 2.2. La sensación social de inseguridad 2.3. La configuración de una sociedad de "sujetos pasrvos" 2.4. La identiftcación de la mayoria social con la víctima del delito 2.5. El descrédito de otras instancias de protección . 2.6. Los gestores «atípicos» de la moral («atypische Moralunternehmer») 2.7. La actitud de la izquierda política: la política criminal socialdemócrata en Europa 2.8. Un factor colateral: el desprecio por las formas 3 . LA GLOBALIZACION Y LA INTEGRACION SUPRANACIONAL. MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION 3.1. Introducción 3.2. Globalización, integración supranacional y delincuencia 3.3. La Política criminal frente a ltr delincuencia de la globalización 3.3.1. Las vías de configuración de un Derecho penal de la globalización 3.3.2. La dogmática frente a la delincuencia de la globalización 3 3.3. Los principios político-criminales en el Derecho penal de la globalización. 4. EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TEORICAS 5. CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA «ADMINISTRATIVIZACIÓN » DEL DERECHO PENAL 5.1. Introducción 5.2. Más que una anécdota: el paradigma de los «Kumulationsdelikte» (o delitos de acumulación) 6. LA IMPOSIBILIDAD DE «VOLVER» AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL («GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT») 6.1. Planteamiento 6.2. Contra la consolidación de un único «Derecho penal moderno» 6.3. ¿Derecho penal de dos velocidades? Un punto de partida: El mantenimiento de gar

1. INTRODUCCIÓN

2 . SOBRE ALGUNAS CAUSAS DE LA EXPANSION DEL DERECHOPENAL
2.1. La efectiva aparición de nuevos riesgos
2.2. La sensación social de inseguridad
2.3. La configuración de una sociedad de "sujetos pasrvos"
2.4. La identiftcación de la mayoria social con la víctima del delito
2.5. El descrédito de otras instancias de protección .
2.6. Los gestores «atípicos» de la moral («atypische Moralunternehmer»)
2.7. La actitud de la izquierda política: la política criminal socialdemócrata en Europa
2.8. Un factor colateral: el desprecio por las formas

3 . LA GLOBALIZACION Y LA INTEGRACION SUPRANACIONAL. MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION
3.1. Introducción
3.2. Globalización, integración supranacional y delincuencia
3.3. La Política criminal frente a ltr delincuencia de la globalización
3.3.1. Las vías de configuración de un Derecho penal de la globalización
3.3.2. La dogmática frente a la delincuencia de la globalización
3 3.3. Los principios político-criminales en el Derecho penal de la globalización.

4. EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTAS CONSTRUCCIONES TEORICAS

5. CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA «ADMINISTRATIVIZACIÓN » DEL DERECHO PENAL
5.1. Introducción
5.2. Más que una anécdota: el paradigma de los «Kumulationsdelikte» (o delitos de acumulación)

6. LA IMPOSIBILIDAD DE «VOLVER» AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL LIBERAL («GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT»)
6.1. Planteamiento
6.2. Contra la consolidación de un único «Derecho penal moderno»
6.3. ¿Derecho penal de dos velocidades? Un punto de partida: El mantenimiento de garantías cualifiCadas en caso de conminación con penas privativas de libertad

PELICULA RECOMENDADA

En agradecimiento al Dr. JOSE LUIS JIMENEZ, profesor de posgrado por recomendar la Película EL EXPRESO DE MEDIA NOCHE, (Midnight Express,es una película de 1978 ganadora de varios premios internacionales, dirigida por Alan Parker y protagonizada por Brad Davis. El guión fue realizado por el ahora famoso director, Oliver Stone.
El film está basado en un hecho biográfico real acaecido en 1970, la historia de Billy Hayes, un joven norteamericano que fue detenido por posesión de drogas (hachís) en el aeropuerto de Estambul, Turquía, y que fuera sentenciado a 30 años de prisión por tráfico de drogas. Fue sometido a vejaciones en un ambiente infrahumano y logró escapar a Grecia, donde fue detenido y deportado a los Estados Unidos. Billy escribió el libro homónimo en que se basa el film.

"El cual nos enseña a ver las cosas con otro enfoque."

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DEL AMIGO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO

Dentro de la esfera de aplicabilidad del sistema penal con tinte acusatorio, se ha venido presentando con frecuencia por parte de los funcionarios judiciales el manejo de las disposiciones legales positivas, no para prevenir, ni cumplir los fines esenciales de la pena, sino para reprimir, castigar y perseguir de una manera peligrosista a quienes han cometido alguna infracción que afecte o ponga en riesgo bienes jurídicos consagrados o tipificados en el estatuto penal Colombiano.

Como una forma de analizar lo anterior, traeré a colación diferentes ejemplos de la vida práctica a modo de ilustrar dicha tesis. 

La entrada en vigencia de la ley 1121 de 2006, conocida como la ley para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, es una disposición normativa que refleja un acogimiento total a la teoría de JAKOBS sobre el DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, en cuanto se refiere en su Art. 26 a la prohibición de otorgar algún tipo de beneficio a personas que cometan determinados delitos, y dice: “ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”

En dicho artículo de la referida ley, se proyecta la primacía que tiene el Estado sobre el Particular o Individuo, “dándole al mismo(sujeto) una caracterización de cosa”, pues el legislador al crear la ley y al ser a su vez materializada por el Juzgador dentro de los estrados judiciales, ocasiona que los fines que persigue el derecho penal y la pena se contraríen y se aleje desde todo punto de vista de la primacía que reconoce nuestra Constitución Política, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal al enunciar en sus artículos iniciales el principio fundamental de la Dignidad Humana como base de un Estado Social de Derecho, lo cual se vulnera flagrantemente y coloca en entredicho la postura de tener al derecho penal como ultima ratio, su función protectora y el fin de velar por las garantías de quien ha sufrido un detrimento en sus bienes jurídicos, como también de quien los ha vulnerado con la comisión de una conducta ilícita.

Otro ejemplo, es en cuanto a la interpretación equivoca de la jurisprudencia de las altas cortes en la toma de decisiones por parte de los  funcionarios judiciales en muchos casos, solo aplicando lo que “conviene” a la hora de proferir el fallo, como cuando en el desarrollo de la Audiencia de Individualización de pena y sentencia dentro del sistema procesal penal nuestro se han decantado de manera más que suficiente los requisitos necesarios para demostrar la situación personal del acusado, sus condiciones familiares y sociales, en cumplimiento del factor subjetivo que se hace ineludible al momento de optar por la solicitud de algún beneficio y/o subrogado penal, pues sin cumplir el factor objetivo y el subjetivo de manera conjunta no es otorgable ningún “beneficio”; pero el fallador se apoya en una jurisprudencia del la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, (Sentencia 19009 del 6 de Diciembre de  2001, M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE) para decidir en fallo del 16 de Febrero ogaño, en un proceso por la comisión del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE, que no concede el sustituto penal de la Prisión Domiciliaria (Art.38 C.P) por cuanto para el delito de Concierto para Delinquir tipificado en el Art. 340 del Código de las penas, en la modalidad simple, no procede otorgar el sustituto penal (cuando este es un derecho) de la prisión intramuros por la prisión en el lugar de habitación, porque de la situación fáctica del caso concreto, que se allego por parte del ente acusador, se dio a saber a la judicatura los hechos que precedieron la conducta, mostrando así la finalidad del injusto y reflejando la gravedad del mismo, lo cual se constituye como fundado dentro de las condiciones personales del condenado, eliminando así el elemento subjetivo que debe ser tenido en cuenta al momento de valorar la posible dación de la prisión domiciliaria. (Fallo a esperas de la respuesta del Tribunal Superior de Medellín) Lo que refleja sin lugar a dudas la aplicación de la teoría de Jakobs[1], sobre el Derecho Penal del Enemigo, pues no es de desconocer la realidad que se vive en la práctica del litigio, no solo en materia penal sino también en otras áreas del derecho cuando se hace necesario antes de cada diligencia, en la mayoría de los casos, indagar o averiguar la clase de funcionario al que por reparto correspondió el proceso, y así, dentro de las posibilidades varias, saber que se solicita y que no, por el mismo temor de que no se den las pretensiones incoadas.

Es importante aclarar que la teoría de jakobs, fue instituida para la cultura Alemana y sus necesidades punitivas para ese entonces; pero desafortunadamente el pueblo Colombiano copia cuanta teoría o corriente surge en el exterior, sin preguntarnos, ¿se puede aplicar?, ¿es necesaria la aplicación?, ¿la realidad cultural nuestra lo permite?, entre otros interrogantes importantes al momento de copiar las cosas de otras legislaciones para aplicarlas en nuestro entorno legal, y además, como contraposición le damos un manejo político y no de política criminal a los asuntos verdaderamente importantes en la sociedad nuestra, como un ejemplo de ello, es la creación de la ley 975 de 2005, pues ahí los “enemigos” del derecho penal, se convirtieron en “amigos”, como lo planteó el Dr. Alberto Poveda Perdomo en el libro “Derecho Penal para el amigo”[2].

Vemos como para el Estado Colombiano importa más sus intereses políticos encausados por intermedio del gobierno de turno, que la seguridad, la legalidad, la democracia y hasta el mismo pueblo, cuando el legislador llega al punto de aceptar o “crear” una ley como la mal llamada “ley de justicias y paz” pues ninguno de esos presupuestos se cumplen, cuando a personas que han cometido crímenes aterradores para la sociedad y para las mismas victimas, solo les es imponible sanciones máximas de ocho años de prisión, lo que se constituye como un indulto.

A modo de corolario, tenemos entonces que en el marco de aplicabilidad y expansión del derecho penal, vemos que para el caso de nuestro país se da trámite a normatividades que resultan vulnerantes de garantías y derechos fundamentales tanto para los victimarios como para las víctimas, y que ello depende del manejo político que se dé a cada asunto en particular sin importar la política criminal y menos cumplir los fines de las penas y demás normas rectoras de nuestro sistema penal y legal.

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[1] Günther Jakobs (n. Mönchengladbach, 26 de julio de 1937), es un jurista alemán, especializado en derecho penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho.
Jakobs estudió ciencias jurídicas en Colonia, Kiel y Bonn, y en el año 1967 se graduó en la Universidad de Bonn con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia.
En 1971 obtuvo su título de abogado, igualmente en Bonn, mediante un trabajo sobre la negligencia en el delito de resultado y al año siguiente ocupó su primera cátedra en la Universidad de Kiel.

[2] Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Alberto Poveda Perdomo. Ed. Ibáñez 2010.