DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DEL AMIGO EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO

Dentro de la esfera de aplicabilidad del sistema penal con tinte acusatorio, se ha venido presentando con frecuencia por parte de los funcionarios judiciales el manejo de las disposiciones legales positivas, no para prevenir, ni cumplir los fines esenciales de la pena, sino para reprimir, castigar y perseguir de una manera peligrosista a quienes han cometido alguna infracción que afecte o ponga en riesgo bienes jurídicos consagrados o tipificados en el estatuto penal Colombiano.

Como una forma de analizar lo anterior, traeré a colación diferentes ejemplos de la vida práctica a modo de ilustrar dicha tesis. 

La entrada en vigencia de la ley 1121 de 2006, conocida como la ley para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, es una disposición normativa que refleja un acogimiento total a la teoría de JAKOBS sobre el DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, en cuanto se refiere en su Art. 26 a la prohibición de otorgar algún tipo de beneficio a personas que cometan determinados delitos, y dice: “ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.”

En dicho artículo de la referida ley, se proyecta la primacía que tiene el Estado sobre el Particular o Individuo, “dándole al mismo(sujeto) una caracterización de cosa”, pues el legislador al crear la ley y al ser a su vez materializada por el Juzgador dentro de los estrados judiciales, ocasiona que los fines que persigue el derecho penal y la pena se contraríen y se aleje desde todo punto de vista de la primacía que reconoce nuestra Constitución Política, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal al enunciar en sus artículos iniciales el principio fundamental de la Dignidad Humana como base de un Estado Social de Derecho, lo cual se vulnera flagrantemente y coloca en entredicho la postura de tener al derecho penal como ultima ratio, su función protectora y el fin de velar por las garantías de quien ha sufrido un detrimento en sus bienes jurídicos, como también de quien los ha vulnerado con la comisión de una conducta ilícita.

Otro ejemplo, es en cuanto a la interpretación equivoca de la jurisprudencia de las altas cortes en la toma de decisiones por parte de los  funcionarios judiciales en muchos casos, solo aplicando lo que “conviene” a la hora de proferir el fallo, como cuando en el desarrollo de la Audiencia de Individualización de pena y sentencia dentro del sistema procesal penal nuestro se han decantado de manera más que suficiente los requisitos necesarios para demostrar la situación personal del acusado, sus condiciones familiares y sociales, en cumplimiento del factor subjetivo que se hace ineludible al momento de optar por la solicitud de algún beneficio y/o subrogado penal, pues sin cumplir el factor objetivo y el subjetivo de manera conjunta no es otorgable ningún “beneficio”; pero el fallador se apoya en una jurisprudencia del la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, (Sentencia 19009 del 6 de Diciembre de  2001, M.P CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE) para decidir en fallo del 16 de Febrero ogaño, en un proceso por la comisión del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR SIMPLE, que no concede el sustituto penal de la Prisión Domiciliaria (Art.38 C.P) por cuanto para el delito de Concierto para Delinquir tipificado en el Art. 340 del Código de las penas, en la modalidad simple, no procede otorgar el sustituto penal (cuando este es un derecho) de la prisión intramuros por la prisión en el lugar de habitación, porque de la situación fáctica del caso concreto, que se allego por parte del ente acusador, se dio a saber a la judicatura los hechos que precedieron la conducta, mostrando así la finalidad del injusto y reflejando la gravedad del mismo, lo cual se constituye como fundado dentro de las condiciones personales del condenado, eliminando así el elemento subjetivo que debe ser tenido en cuenta al momento de valorar la posible dación de la prisión domiciliaria. (Fallo a esperas de la respuesta del Tribunal Superior de Medellín) Lo que refleja sin lugar a dudas la aplicación de la teoría de Jakobs[1], sobre el Derecho Penal del Enemigo, pues no es de desconocer la realidad que se vive en la práctica del litigio, no solo en materia penal sino también en otras áreas del derecho cuando se hace necesario antes de cada diligencia, en la mayoría de los casos, indagar o averiguar la clase de funcionario al que por reparto correspondió el proceso, y así, dentro de las posibilidades varias, saber que se solicita y que no, por el mismo temor de que no se den las pretensiones incoadas.

Es importante aclarar que la teoría de jakobs, fue instituida para la cultura Alemana y sus necesidades punitivas para ese entonces; pero desafortunadamente el pueblo Colombiano copia cuanta teoría o corriente surge en el exterior, sin preguntarnos, ¿se puede aplicar?, ¿es necesaria la aplicación?, ¿la realidad cultural nuestra lo permite?, entre otros interrogantes importantes al momento de copiar las cosas de otras legislaciones para aplicarlas en nuestro entorno legal, y además, como contraposición le damos un manejo político y no de política criminal a los asuntos verdaderamente importantes en la sociedad nuestra, como un ejemplo de ello, es la creación de la ley 975 de 2005, pues ahí los “enemigos” del derecho penal, se convirtieron en “amigos”, como lo planteó el Dr. Alberto Poveda Perdomo en el libro “Derecho Penal para el amigo”[2].

Vemos como para el Estado Colombiano importa más sus intereses políticos encausados por intermedio del gobierno de turno, que la seguridad, la legalidad, la democracia y hasta el mismo pueblo, cuando el legislador llega al punto de aceptar o “crear” una ley como la mal llamada “ley de justicias y paz” pues ninguno de esos presupuestos se cumplen, cuando a personas que han cometido crímenes aterradores para la sociedad y para las mismas victimas, solo les es imponible sanciones máximas de ocho años de prisión, lo que se constituye como un indulto.

A modo de corolario, tenemos entonces que en el marco de aplicabilidad y expansión del derecho penal, vemos que para el caso de nuestro país se da trámite a normatividades que resultan vulnerantes de garantías y derechos fundamentales tanto para los victimarios como para las víctimas, y que ello depende del manejo político que se dé a cada asunto en particular sin importar la política criminal y menos cumplir los fines de las penas y demás normas rectoras de nuestro sistema penal y legal.

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[1] Günther Jakobs (n. Mönchengladbach, 26 de julio de 1937), es un jurista alemán, especializado en derecho penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho.
Jakobs estudió ciencias jurídicas en Colonia, Kiel y Bonn, y en el año 1967 se graduó en la Universidad de Bonn con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia.
En 1971 obtuvo su título de abogado, igualmente en Bonn, mediante un trabajo sobre la negligencia en el delito de resultado y al año siguiente ocupó su primera cátedra en la Universidad de Kiel.

[2] Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Alberto Poveda Perdomo. Ed. Ibáñez 2010.