En decisión del TRIBUNAL SUPERIOR
DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, M.P: ALBERTO POVEDA PERDOMO; Radicación:
11001 6000 000 2012 01140 01. Procesados: MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO Y JEFERSON
ALBEIRO SACRISTÁN NOVA; Aprobado acta: N° 087.del QUINCE (15) DE AGOSTO DE DOS
MIL TRECE (2013).
Dice la sala, que la verificación
que se debe hacer por parte de los Jueces con funciones de conocimiento en
materia penal, tanto para el allanamiento a cargos efectuado por los procesados,
como para los acuerdos que existan entre inculpado y fiscalía, debe ser
material más que formal, pues se necesita hacer un análisis pormenorizado de
que no se estén vulnerando derechos y garantías fundamentales, así como tampoco
el principio de legalidad.
“Las terminaciones anticipadas
del proceso constituyen actos de parte cuya consolidación no debe ser permitida
por la judicatura cuando desconocen la Constitución y la ley”
“La Sala Mayoritaria considera
que debe exigirse a los jueces una mayor vigilancia sobre lo que aprueban, y a
los delegados fiscales un mayor rigor jurídico en lo que imputan o acusan para
que exista estricta consonancia entre lo fáctico y lo jurídico. Se destaca que
el control judicial a un allanamiento (o acuerdo) no se cumple con una simple
revisión formal de lo imputado por la Fiscalía (o preacordado por las partes),
dado que el juez, como suprema autoridad jurisdiccional debe velar porque las
garantías y derechos permanezcan incólumes, sin escamoteos que desconozcan el
principio de legalidad, de modo que en caso de advertir desconocimiento de las
referidas reglas, bien por ignorancia, improvisación o colusión, tiene la
obligación -en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales- de
rechazar el allanamiento (o el acuerdo), y disponer con la continuación del
procedimiento ordinario, salvo que las partes inmediatamente procedan a
enmendar las ilegalidades advertidas por la judicatura”
De manera respetuosa y como es
costumbre dentro de éste espacio académico, no comparto en parte la postura del
alto tribunal de distrito, en el entendido de que si la Fiscalía General de la Nación
es quien tiene la potestad de imputar y ejercer la acción penal, es ésta y no
la judicatura quien debe trazar sus lineamientos procedimentales en cada caso específico.
Es el ente acusador el llamado a
individualizar las conductas punibles dependiendo de los hechos jurídicamente relevantes,
y no son los jueces quienes deben hacer esta calificación.
El derecho penal, en tratándose
de conductas punibles admite pluralidad de interpretaciones y es normal en la práctica
ver como un agravante respecto de un tipo penal autónomo se puede convertir en
otro delito. A modo de ejemplo: imputar el art 365 con el agravante de su
numeral 7 del código sustantivo, para luego quitar este agravante y acusar por
el 365 del CP en concurso heterogéneo con el art 340 de la misma disposición normativa.
Lo anterior, denota que la Fiscalía
General de la Nación en cumplimiento del Artículo 250 superior que fuere
modificado por el Acto Legislativo 3/2002, art. 2º. El cual reza “La Fiscalía
General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para
la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se
exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio
activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la
Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las
funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la
comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y
la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza
las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de
conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley
podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar
excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en
que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control
de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las
funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a
más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, *(al solo efecto
de determinar su validez)*. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso
de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello. 4.
Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin
de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas,
contradictorio, concentrado y con todas las garantías. 5. Solicitar ante el
juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo
dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación
integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la protección de las
víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal,
la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso
penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8. Dirigir y coordinar las
funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía
Nacional y los demás organismos que señale la ley. 9. Cumplir las demás
funciones que establezca la ley. El fiscal general y sus delegados tienen
competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito
de acusación, el fiscal general o sus delegados deberán suministrar, por
conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al
procesado. PAR.—La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en
el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las
funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional”(
subrayas fuera de texto) es la dueña de la acción penal, por eso ella es la que
decide si adelanta la persecución penal en contra de alguien o no, en cumplimiento
de las previsiones legales.
El Juez no es quien hace la adecuación
del tipo penal respecto de la conducta, mucho menos es él el llamado a
entrometerse en las decisiones del ente acusador, pues solo coge esta facultad
cuando se vulneran derechos o garantías fundamentales del procesado, o cuando
se vulnera de algún modo la constitución o la ley; no como ocurrió en el caso
de análisis (fallo citado), donde se hace una readecuación respecto del tipo
penal en detrimento de los derechos de los procesados, inclusive reformando en
peor su situación jurídica.
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